Departamento Pessoal
Assuntos Paralelos
Trabalho da Mulher
Licença maternidade
Adoção
Mãe Adotiva
A Lei nº 10.421, de 15/04/02, DOU de 16/04/02, estendeu à mãe adotiva o direito à licença maternidade e ao salário-maternidade, nos casos de adoção ou guarda judicial da criança, mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã (art. 392-A da CLT).
A tabela abaixo tem validade para o período de 16/04/02 até 02/11/09 (Lei nº 12.010, de 03/08/09, DOU de 04/08/09):
adoção ou guarda judicial de criança |
o período de licença será de |
até 1 ano de idade |
120 dias |
a partir de 1 ano até 4 anos de idade |
60 dias |
a partir de 4 anos até 8 anos de idade |
30 dias |
A partir de 03/11/09, a licença maternidade passou para 120 dias, nos termos do art. 392 da CLT , vez que a Lei nº 12.010, de 03/08/09, DOU de 04/08/09, revogou os §§ 1° a 3° do art. 392-A da CLT, que previa os períodos de licença-maternidade (120, 60 ou 30 dias) de acordo com a idade da criança, no caso de adoção ou guarda judicial. Em 07/06/13, a Medida Provisória nº 619, de 06/06/13, DOU de 07/06/13, fixou em 120 dias o período de salário-maternidade à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial de criança de qualquer idade.
O salário-maternidade é pago diretamente pela Previdência Social, inclusive o 13º salário (art. 120 do RPS/99 / art. 71-A, da Lei nº 8.213/99). A contribuição da empregada, será arrecadada diretamente pelo INSS, mediante desconto no pagamento do benefício (art. 87 da Instrução Normativa nº 971, de 13/11/09, DOU de 17/11/09). Cabe a empresa recolher as contribuições sociais previdenciárias, bem como as contribuições destinadas a outras entidades (art. 85 da Instrução Normativa nº 971, de 13/11/09, DOU de 17/11/09).
Nos casos de adoção, não é obrigação da empresa o pagamento da diferença de salários, vez que o art. 392 da CLT manda pagar os salários somente no caso da "empregada gestante".
Programa Empresa Cidadã - Prorrogação da licença-maternidade
A partir de 01/01/2010, a empresa optante no Programa Empresa Cidadã, poderá prorrogar a licença-maternidade de acordo com a tabela abaixo, observando-se os requisitos previstos no Decreto nº 7.052, de 23/12/09, DOU de 24/12/09:
adoção ou guarda judicial de criança |
prorrogação da licença-maternidade |
até 1 ano de idade |
60 dias |
a partir de 1 ano até 4 anos de idade |
30 dias |
a partir de 4 anos até 8 anos de idade |
15 dias |
FGTS
Durante o período de afastamento por licença maternidade, inclusive por adoção, é caracterizado "interrupção do contrato de trabalho", logo, é devido o depósito do FGTS no respectivo período.
Casais homoafetivos
Com o advento da Lei nº 12.873, de 24/10/13, DOU de 25/10/13, que acrescentou o § 5º ao art. 392-A da CLT, desde 25/10/13, o casal homo ou heteroafetivo, que fizer uma adoção conjunta, apenas um dos dois terá direito à licença-maternidade.
Quanto aos casais homoafetivos constituídos por homens, a justiça segue o mesmo parâmetro, concedendo licença-maternidade à apenas um dos pais, por entender que o direito a licença maternidade é um direito da família, em que ao receber uma criança, tem o direito de terem um tempo de convívio para estreitamento de laços. Até porque, com o princípio da isonomia, já que a mãe a adotante e o cônjuge, na falta do outro, pode pedir a licença-maternidade, seria inconcebível um dos companheiros de um casal homo afetivo não pudesse também receber.
Ademais, a legislação previdenciária, Instrução Normativa nº 77, de 21/01/15, 22/01/15, que trata sobre regulamentação dos Benefícios, prevê em seu Art. 39:
§ 1º - (...)
I - integram o grupo familiar, também podendo ser enquadrados como segurado especial, o cônjuge ou companheiro, inclusive homoafetivos, e o filho solteiro maior de 16 anos de idade ou a este equiparado, desde que comprovem a participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar;
(...)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO.
1. O intuito de se conferir a licença maternidade é possibilitar à servidora o apoio necessário para promover os cuidados de uma criança, em momentos extremamente delicados da vida, quais sejam o nascimento e a adoção. A condição de vulnerabilidade é presumida, o que acarreta o essencial amparo do Estado.
2. A extensão do auxílio maternidade, no período de 180 dias, à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante gera um descompasso inaceitável, eis que se estará concedendo um benefício a alguém pelo simples fato de ser mulher, mas que se subsume nos mesmos fundamentos lógicos e jurídicos atinentes à situação geradora da licença paternidade.
3. A criação de um novo tipo de benefício pelo Poder Judiciário, com prazo diferenciado, à mulher que não se enquadra nos ditames legais, ofende os princípios da legalidade, da isonomia e a tripartição de poderes.
4. Recurso desprovido. (TJ-DF – APC: 20130110227074 DF 0001203-20.2013.8.07.0018, Relator: MARIO BELMIRO, Data de Julgamento: 04/03/2015, 2ª Turma Cível)
PROCESSO CIVIL. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA.
1. "A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere aoreconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou asuperação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamentoe as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, deinspiração anti-discriminatória, que não deve ser interpretada comonorma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação doregime da união estável às relações homoafetivas".
2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de uniãoestável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamentojurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda comtal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar opedido.
3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil autorizam o julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo.
4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
5. A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter deentidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, queas relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientação sexual.
6. Recurso especial desprovido. (STJ – REsp: 827962 RS 2006/0057725-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/06/2011, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO.AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. COMPETÊNCIA.
1. […]
2. "O direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par" (DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 68).
3. "Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade." (TJRS, Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, rel. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, j. em 14.03.2001).
4. "O relacionamento regular homoafetivo, embora não configurando união estável, é análogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente semelhante à união estável." (STJ, Resp 238.715, Terceira Turma; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 07.03.2006).
5. Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, centrada que é no afeto, a ela é possível atribuir, por analogia, e dependendo da prova, os reflexos jurídicos compatíveis da união estável heterossexual, cenário que faz chamar a competência da vara especializada de família. (CC n. , de Lages, rel. Des. Henry Petry Junior). (TJ-SC – AI: 659471 SC 2010.065947-1, Relator: Sônia Maria Schmitz, Data de Julgamento: 06/02/2012, Quinta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , da Capital).