O dispositivo da legislação previdenciária que impõe condição para a dispensa dos portadores de deficiência pelas empresas de maior porte representa uma espécie de garantia de emprego. O entendimento foi manifestado pelo ministro Barros Levenhagen (relator) durante julgamento em que a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu recurso de revista a um trabalhador paulista, reconhecendo seu direito de voltar ao emprego. Caso tenha sido substituído por outro trabalhador em situação semelhante, o TST determinou, alternativamente, o pagamento de indenização ao autor do recurso.

De acordo com o artigo 93 da Lei nº 8.213 de 1991, a empresa que possua mais de 100 empregados tem de preencher de 2% a 5% dos cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. O parágrafo primeiro do mesmo artigo limita a possibilidade de dispensa desses trabalhadores. "A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante", prevê o dispositivo.

O julgamento do TST reforma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) que deferiu ao trabalhador demitido pela Este Engenharia e Serviços Técnicos Especiais S/A o pagamento de horas extras com adicional de 50%, aviso prévio, férias acrescentadas de 1/3, FGTS e adicional noturno de 20%. O TRT-SP não determinou, contudo, a reintegração do trabalhador por entender que a natureza previdenciária da lei, limitada ao estabelecimento das cotas de 2% a 5%, inviabilizaria o retorno do deficiente aos quadros da empresa.

"O parágrafo primeiro do artigo 93 impõe interpretação que não pode ser dissociada do conjunto e limita-se a criar mecanismo que impede a redução dessas cotas, não estabelecendo garantia de emprego ou estabilidade em caráter individual ao trabalhador beneficiário reabilitado ou portador de deficiência", registrou o TRT-SP.

A interpretação e a decisão regional, contudo, foram consideradas equivocadas. Segundo Barros Levenhagen, apesar de o critério de dispensa visar a manutenção das cotas previstas no artigo 93, há uma interdição do poder do empregador de promover dispensas prevista no parágrafo 1º, que "traz consigo a concessão de garantia de emprego", disse o relator.

"Porém, não se trata de concessão de uma garantia de emprego por tempo indeterminado, mas sim, de garantia provisória subordinada à comprovação de posterior contratação de substituto de condição semelhante", acrescentou Barros Levenhagen.

A aplicação do entendimento ao caso concreto assegurou a concessão do recurso para a reintegração do trabalhador ao serviço com o pagamento dos salários vencidos e vincendos (os que deixarem de ser pagos no intervalo entre a decisão judicial e a efetiva volta à empresa). Caso a empresa demonstre que contratou substituto de condição semelhante, a decisão do TST será convertida em indenização composta pelos valores de salários, 13º, férias, FGTS e vantagens contratuais do período entre a dispensa e a contratação do substituto. (RR 869/2004-242-02-00.3)