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O REGIME DISCIPLINAR DOS SERVIDORES FEDERAIS

por FABIO LUCAS DE ALBUQUERQUE LIMA (*)

 

SUMÁRIO:

1. Generalidades.
2. O regime disciplinar.
3. Os deveres.
4. As proibições.
5. As proibições previstas no art. 117 do Estatuto que levam à demissão do agente.
6. O elenco taxativo das infrações que implicam a demissão.
7. Bibliografia.

 

1. Generalidades.

A Lei nº 8.112 tem sido reconhecida como uma fonte perene de inconstitucionalidades.

Nosso tema não é de índole constitucional, porém disciplinar, mas sempre que localizarmos eventual vício dessa natureza haveremos de apontá-lo[1].

Ao compulsar o texto do Estatuto, visualizamos os direitos dos servidores engastados na lei topograficamente na frente dos deveres. Não deveria ser dessa forma. Para o a Lógica e para o Direito, era impendiosa a precedência dos deveres. Seria de bom alvitre, pelo menos em nome dos interesses coletivos, que os deveres viessem sempre antes dos direitos, inclusive porque quando o servidor é investido no cargo lhe é obrigatória a leitura da Lei n 8.112.

No estudo do regime disciplinar é interessante ouvir-se o que ensina De Plácido e Silva: "DISCIPLINA. Derivado do latim disciplina (ciência, ordem, regulamento), em sentido amplo, designa a regra ou o conjunto de regras, impostas, nas diversas instituições ou corporações, como norma de conduta das pessoas que a elas pertencem.

São deveres morais ou de bons costumes, entrelaçados com preceitos que se impõem à maneira de agir dentro e fora da instituição ou da corporação, cuja transgressão pode motivar sanções disciplinares.

As regras de disciplina fazem parte dos regulamentos, estatutos ou compromissos, adotados como reguladores das mesmas instituições e corporações. E, por elas, as pessoas obrigadas a seu cumprimento assumem o dever de submissão às regras que se estatuem"[2].

Como ensina De Plácido e Silva, a disciplina compreende um conjunto de regras a que as pessoas dentro das instituições e corporações devem submissão. No caso da Lei nº 8.112/90, estatuto ora estudado, não há tipos fechados definidores de forma delimitativa no regime disciplinar, como os há no Direito Penal. Para a Administração e para os próprios servidores seria medida salutar que houvesse uma melhor descrição do conteúdo da conduta indesejada.

Como se verá adiante, há infrações de conceito tão vago que o aplicador do Direito Disciplinar tem dificuldades enormes para nelas enquadrar o servidor faltoso.

A hermenêutica vem para facilitar o trabalho de aplicação das normas disciplinares, mas à custa de muita análise e de muito estudo.

Por vezes, o aplicador do direito reconhece o "fato ilícito", e inicia o trabalho de subsunção do "fato" à "hipótese legal", para tentar chegar à sanção cabível. Nesse trabalho, tem-se a impressão de que existe um conflito entre as normas. A mesma conduta pode ser encaixada no art. 116, III, ou no art. 117, IX, do Estatuto.

Haveria um conflito de normas? De fato, não há contradição nem conflito de normas.

O intérprete somente poderá dirimir tais questões se tiver conhecimento dos princípios que regem a matéria específica da hermenêutica jurídica.

Dentre os princípios que norteiam a integração do direito disciplinar, estão o princípio da especialidade, o princípio da subsidiariedade e o princípio da consunção.

Pelo princípio da especialidade, a norma especial afasta a norma geral. A norma especial foi editada pelo legislador especialmente para aquele caso. Assim, não há porque aplicar a norma geral sobre o assunto para o qual existe uma norma especial.

Um caso muito típico de especialidade, é o da Lei de Improbidade Administrativa.

Toda infração administrativa, mesmo que enquadrável nos dispositivos da Lei nº 8.112, se ocasionar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou ferir os princípios cardeais da administração, com possível prática de corrupção de agentes públicos, desde que devidamente comprovada, deve ser julgada como improbidade administrativa pelo princípio da especialidade.

Note-se que no princípio da especialidade o jurista sempre encontra uma relação de gênero-espécie entre as normas analisadas. Assim, uma infração tida como ato de improbidade é uma espécie do gênero infrações administrativas. Quando tratarmos da improbidade, voltaremos ao assunto.

O princípio da subsidiariedade é muito característico dos ordenamentos punitivos. As normas sancionatórias subsidiárias são normas de penalidades mais leves face à gravidade menor do conteúdo objeto de violação.

Entretanto, podendo o infrator enveredar por ilícito mais grave, o sistema jurídico põe em ação o princípio da subsidiariedade para adequar a conduta mais grave à sanção proporcionalmente correta, majorando-a.

Pelo princípio da consunção, havendo dois ilícitos, em tese, o ilícito mais grave absorve o menos grave quando este foi praticado apenas como o meio para a realização do ilícito maior.

Difere a subsidiariedade da consunção ou princípio da absorção, porque na consunção, o ilícito mais grave ou principal absorve um outro ilícito acessório ou ilícito meio. Na subsidiariedade, o ilícito é apenas um e só um. Quando dizemos que houve absorção, sempre será a absorção de um ilícito menor por um maior.

 

2. O regime disciplinar.

O regime disciplinar do servidor público civil federal está estabelecido basicamente de duas maneiras: deveres e proibições. Ontologicamente, são a mesma coisa: ambos deveres e proibições são normas protetivas da boa Administração. Em ambas as hipóteses, violado o preceito, cabível é uma punição.

Deve-se notar, porém, que os deveres constam da lei como ações, como conduta positiva; as proibições, ao contrário, são descritas como condutas vedadas ao servidor, de modo que ele deve abster-se de praticá-las.

Tratando do assunto, a Dra. Cristiana Fortini expõe: "Outro julgado do STJ, de relatoria do Ministro Felix Fischer, RMS nº 19741, diz que, tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, inexiste aspecto discricionário no ato administrativo que imponha sanção disciplinar, se não existe aspecto discricionário, toda a condução do PAD, inclusive a aplicação da pena, é vinculada, não há faculdades, não há possibilidades, mas há apenas um dever de a Administração Pública escolher a medida certa.[3]

Por constarem da lei nessa sequência, vamos estudar os deveres, seguindo-se os casos de proibições, em que havendo violação por parte do agente, sobrevirá a sanção para reprimir os desvios de conduta.

Os deveres estão inscritos no artigo 116, não de modo exaustivo, posto que o servidor deve obediência a todas as normas legais ou infralegais, e o próprio inciso III do referido dispositivo é, de certa maneira, uma norma disciplinar em branco.

As proibições no Estatuto constam do artigo 117 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Vamos comentar inciso por inciso, trazendo à colação jurisprudência e princípios doutrinários que possam dar color ao texto seco da lei.

Vez por outra, traremos fragmentos de textos legais, que não os do Estatuto, para exemplificar a imensidão do arcabouço das normas que compõem o regime disciplinar do servidor público civil da União e entidades federais de direito público.

 

3. Os deveres.

São deveres estatuídos na Lei nº 8.112, de 1990, a todos os servidores, sejam efetivos ou ocupantes de cargo em comissão:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse
pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Comentaremos um a um os incisos para que se tente dirimir possíveis dúvidas que a leitura seca do texto da lei suprima ao leitor.

 

3.1. O zelo no exercício da função

Vamos continuar insistindo na ideia de que o regime de controle funcional está relacionado direta ou indiretamente com as noções de disciplina e hierarquia. E o primeiro dos deveres insculpidos no regime estatutário é o dever de zelo. O zelo diz respeito às atribuições funcionais e também ao cuidado com a economia do material, os bens da repartição e o patrimônio público (inciso I e inciso VII, do art. 116).

Sob o prisma da disciplina e da conservação dos bens e materiais da repartição, o servidor deve sempre agir com dedicação no desempenho das funções do cargo que ocupa, e que lhe foram atribuídas desde o termo de posse.

O servidor não tem o domínio sobre o cargo. Não é senhor do cargo. Não tem a propriedade do cargo. Note-se a relação aqui não é de cunho civil ou contratual, mas de direito público.

O cargo exercido pela mão do servidor pertence ao quadro de pessoal de algum órgão do Estado. Está engastado na estrutura organizacional do ente público ou de um ente correlato (autarquia e fundação).

Considerando-se o Estado uma pessoa ficta (como pessoa jurídica que é), o meio através do qual pode o ente estatal exercer suas finalidades institucionais é utilizando órgãos específicos e um corpo de funcionários especializados para a concretização da vontade estatal.

Como se disse, o órgão também é uma entidade intelectual e precisa de servidores, de agentes, para realizar na prática a vontade política ou administrativa do Estado. O agrupamento dos cargos, dentro da organização do órgão, é denominado de quadro de pessoal.

Em pouquíssimos casos, o cargo se confunde com o órgão. Juiz Federal ou Juiz de Direito é um cargo público. E também é um órgão. Por isto se diz que o titular do cargo de Juiz é reconhecido como membro do Poder que representa, e não apenas como servidor do Estado (embora no fundo também o seja).

Deste breve arrazoado se deduz que o servidor não é o dono do cargo. Dono do cargo é o Estado que o remunera. Se o referido cargo não lhe pertence, o servidor deve exercer suas funções com o máximo de zelo que estiver ao seu alcance. Sua eventual menor capacidade de desempenho, para não configurar desídia ou insuficiência de desempenho, deverá ser compensada com um maior esforço e dedicação de sua parte.

Com isto quer se dizer que o servidor que não seja o mais bem dotado intelectualmente, poderá compensar esta deficiência relativa com demonstrações concretas de lealdade à instituição e dedicação suplementar. Poderá assim permanecer no cargo, sem que estas peculiaridades de per si provoquem a sua expulsão do serviço público.

Ao contrário, se um servidor altamente preparado e capaz, vem a praticar atos que configurem desídia ou mesmo falta mais grave, poderá vir a ser punido. Porque o que se julgará não é a pessoa do servidor, mas a conduta a ele imputável.

O zelo não deve se limitar apenas às atribuições específicas de sua atividade. O servidor deve ter zelo não somente com os bens e interesses imateriais (a imagem, os símbolos, a moralidade, a pontualidade, o sigilo, a hierarquia) como também para com os bens e interesses patrimoniais do Estado.

Em geral, a pequena falta de zelo deve ser objeto de sindicância. Se a gravidade do ilícito comprovadamente for de menor potencial ofensivo, o julgamento da sindicância deve apontar para uma penalidade de advertência. Se houver mais de uma falta de zelo, mas de gravidade ainda pequena, poderá a autoridade julgadora aplicar uma suspensão ao servidor, com a dosagem exigida pelo princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Observe-se que, na hipótese de repetição de faltas administrativas por falta de zelo, necessariamente o servidor incidirá na pecha de desidioso, o qual lhe custará a perda do cargo ou da aposentadoria, se as omissões ocorrem quando na ativa (art. 117, inciso XV, do Estatuto).

 

3.2. Ser leal às instituições a servir

A lealdade às instituições a que pertence o servidor é dever cujo estudo nos leva ao período das ditaduras brasileiras.

Este dispositivo inicialmente surgiu a cavaleiro do pensamento político que orientava o Estado fascista do regime de 1937. Durante o Golpe Militar de 1964 a obrigação foi mantida. O servidor jamais poderia, por exemplo, manter fidelidade com a ideológica marxista. Caso contrário, seria enquadrado na deslealdade.

Esta era a norma, que, infelizmente, por força da repetição remanesceu na Lei nº 8.112, já no regime democrático de direito. Na verdade, o servidor que cumprir todos os deveres e normas administrativas já positivadas, consequentemente, é leal à instituição que lhe remunera.

Na época ditatorial do Estado Novo, o servidor deveria ser fiel à ideologia do Estado. Se fascista o Estado, o servidor não poderia pensar diferente. O servidor não poderia se portar intelectualmente de forma democrática ou independente.

Entendemos que, se esse era o desígnio do legislador, a norma comentada não tem guarida constitucional. O art. 5º, inciso IV, da Carta Maior prega que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Indo além, prescreve que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, inc. IX, da Constituição da República de 1988).

Sob o prisma constitucional é que devemos entender a norma hoje. Sendo assim, o dever de lealdade está inserido no Estatuto como norma programática, orientadora da conduta dos servidores.

Entretanto, quando de emissão de parecer acerca de caso concreto, a Advocacia-Geral da União assim se pronunciou:

"9. A atuação do indiciado é dissonante do dever de lealdade à instituição a que serve, emergindo, destarte, a inobservância do disposto no art. 116, II, da Lei n. 8.112, o que embasa a apenação proposta pela c.i, cujas conclusões, concernentes à materialidade e à autoria das infrações, assim, devem ser acolhidas (art. 168 do mesmo diploma legal).

"10. Não possui conotação obstativa da aplicação da penalidade o fato de o referido art. 116 não haver sido especificado na indiciação. Isto porque indicia-se o servidor, com a enumeração dos fatos que se lhe imputam e as correspondentes provas, para facilitar, na elaboração da defesa, a constatação do ilícito e o exame das respectivas provas. A omissão ou substituição de dispositivo, com vistas ao enquadramento e punição da falta praticada, não implica dano para a defesa, advindo nulidade processual, em conseqüência. A este aspecto encontrava-se atento o legislador ao determinar que os preceitos transgredidos devem ser especificados no relatório, sem adstringir esse comando à elaboração da peça instrutória. No entanto, o zelo demonstrado pela c.i, quando indica, na indiciação, os preceitos desrespeitados não desmerece a execução dos seus trabalhos[4].

 

3.3. Observar as normas legais e regulamentares

Este dever é uma norma disciplinar ‘em branco’. Sua função é de não deixar sem resposta qualquer que seja a irregularidade cometida. Daí a necessária correlação nesses casos que temos de fazer do art. 116, inciso III, com a norma violada, e já prevista em outra lei, decreto, instrução, ordem de serviço ou portaria.

Exemplificando: a lei de licitações exige a publicação do extrato do contrato celebrado pela Administração Pública. Se o servidor, embora tenha feito corretamente todos os demais procedimentos, não publica o extrato no Diário Oficial da União, é passível de incidir no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 1990, c/c o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993[5].

Por óbvio, se a conduta visar a um objetivo mais grave, ou objetivar esconder uma fraude praticada na licitação, incidirão normas disciplinares mais rigorosas, obedecido o princípio da subsidiariedade, podendo até configurar um ilícito criminal.

Mais um exemplo. O Instituto Nacional do Seguro Social estabeleceu que a senha de acesso ao sistema da antiga Arrecadação da Previdência Social, concedida aos servidores e auditores, era de natureza pessoal e intransferível.

Prescrevia o art. 3º da Orientação Interna OI nº 49/2002: O cadastramento inicial vinculará o CPF do usuário a uma senha secreta, pessoal e intransferível e se consubstanciará com a assinatura do Termo de Responsabilidade.

Se o servidor viola este dever regulamentar, permitindo que outrem use ou tenha acesso ao sistema utilizando-se de seu código secreto, responde pelo inciso III do art. 116 do Estatuto, c/c o art. 3º da OI nº 49/2002. Passível, pois, de advertência. Se dolosa a fraude, aplica-se a penalidade mais grave.

 

3.4. Cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.

O servidor integra a estrutura organizacional do órgão em que presta suas atribuições funcionais.

O Estado se movimenta através dos seus diversos órgãos. Dentro dos órgãos públicos, há um escalonamento de cargos e funções que servem ao cumprimento da vontade do ente estatal. Este escalonamento, posto em movimento, é o que vimos até agora chamando de hierarquia.

A hierarquia existe para que do alto escalão até a prática dos administrados as coisas funcionem. Disso decorre que quando é emitida uma ordem para o servidor subordinado, este deve dar cumprimento ao comando. Se se deixa de fazer ocorre uma interrupção indevida no andamento do serviço público. Por isso, configura-se uma infração o não cumprir as ordens dos superiores hierárquicos.

Porém quando a ordem é visivelmente ilegal, arbitrária, inconstitucional ou absurda, o servidor não é obrigado a dar seguimento ao que lhe é ordenado.

Quando a ordem é manifestamente ilegal? Há uma margem de interpretação, principalmente se o servidor subordinado não tiver nenhuma formação de ordem jurídica. Logo, é o bom senso que irá margear o que é flagrantemente inconstitucional. Por exemplo, o chefe ordena que o servidor compre cigarros e coloque sobre todas as mesas, para que, todos os colegas tenham direito a fumar, quando e se sentirem vontade. Ora, a ordem é manifestamente ilegal. Se o subordinado a descumprir, obviamente a nada responderá. Ao contrário, quem deverá responder é o chefe que emitiu a ordem.

O Juiz ordena ao serventuário emitir certidão de transcurso de prazo, e, consequentemente, lavrar e expedir o alvará de liberação de depósito judicial para o credor, um dia antes que o prazo de recurso da parte devedora transcorra integralmente.

O serventuário pode se negar e não comete insubordinação.

Após o transcurso do prazo do réu, que finda juntamente com o fechamento da repartição do último dia, na manhã do dia seguinte, ao abrir o cartório, pode, a partir daí, o serventuário aviar a documentação como determinada pelo Juiz. Antes disto, a ordem era manifestamente ilegal.

 

3.5. Atender com presteza ao público, na expedição de certidões e atender às requisições da Fazenda Pública.

Este dever foi insculpido na lei para que o servidor público trabalhe diuturnamente no sentido de desfazer a imagem desagradável que o mesmo possui perante a sociedade. Exige-se que atue com presteza no atendimento a informações solicitadas pela Fazenda Pública. Esta engloba o fisco federal, estadual, municipal e distrital.

O servidor público tem que ser expedito, diligente, laborioso. Não há mais lugar para o burocrata que se afasta do administrado, dificultando a vida de quem necessita de atendimento rápido e escorreito.

Entretanto, há um longo caminho a ser percorrido até que se atinja um mínimo ideal de atendimento e de funcionamento dos órgãos públicos, o que deve necessariamente passar por critérios de valorização dos servidores bons e de treinamento e qualificação permanente dos quadros de pessoal.

 

3.6. Levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo.

Todo servidor público é obrigado a dar conhecimento ao chefe da repartição acerca das irregularidades de que toma conhecimento no exercício de suas atribuições.

Deve levar ao conhecimento da chefia imediata pelo sistema hierárquico. Supõe-se que os titulares das chefias ou divisões detêm um conhecimento maior de como corrigir o erro ou comunicar aos órgãos de controle para a devida apuração.

De nada adiantaria o servidor, ciente de um ato irregular, ir comunicar ao público ou a terceiros. Além do dever de sigilo, há assuntos que exigem certas reservas, visando ao bem do serviço público, da segurança nacional e mesmo da sociedade.

A nova redação do inciso VI, da Lei nº 8.112, de 1990, conferida pela Lei nº 12.527, de 2011, obriga o funcionário a levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração[6].

A citada Lei, que trata do acesso às informações, em seu art. 44, espitulou, outrossim, a inserção de um novo dispositivo ao Estatuto, qual seja o art. 126-A, de modo que nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

Ficou, agora, muito mais assegurado o dever de representação, haja vista a fragilidade, por ausência anterior de proteção ao servidor de carreira, a que se submetia quando tomava a iniciativa de evitar o dano ao erário.

 

3.7. Zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público.

Esse deve é basilar. Se o agente não zelar pela economia e pela conservação dos bens públicos presta um desserviço à nação que lhe remunera.

E como se verá adiante poderá ser causa inclusive de demissão, se não cumprir o presente dever, quando por descumprimento dele a gravidade do fato implicar a infringência a normas mais graves.

Atualmente esse zelo está muito direcionado à questão ambiental. De modo que a economia dos materiais, principalmente da folha de papel, deve ser estimulada, com apoio da tecnologia.

Assim, hoje temos a utilização do processo eletrônico no Poder Judiciário e, em fase inicial, começa a Administração a adotar o processo administrativo eletrônico.

 

3.8. O dever de sigilo

O agente público deve guardar sigilo sobre o que se passa na repartição, principalmente quanto aos assuntos oficiais.

Atualmente a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, em seu art. 6o, estabeleceu que: cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:

I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;

II - proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e

III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

Então, hoje está regulamentado o acesso às informações. Porém, o servidor deve ter cuidado, pois até mesmo o fornecimento ou divulgação das informações exigem um procedimento.

Maior cuidado há que se ter, quando a informação possa expor a intimidade da pessoa humana.

As informações pessoais dos administrados em geral devem ser tratadas forma transparente e com respeito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais, segundo o artigo 31, da Lei nº 21.527, 2011.

Essas informações, quais sejam, as relativas à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem sofrem restrição de acesso, independentemente de classificação de sigilo pelo prazo máximo de 100 (cem) anos.

Apenas os agentes públicos legalmente autorizados, vedada qualquer divulgação.

Apenas a própria pessoa a que elas se referirem podem usar das informações pessoais, como bem entender, desde que essas informações não contenham dados, fatos, etc, que exponham terceiros.

A exceção para o sigilo existe, pois, não devemos tratar a questão em termos de cláusula jurídica de caráter absoluto, podendo ter autorizada a divulgação ou o acesso por terceiros quando haja previsão legal.

Outra exceção é quando há o consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.

No caso de cumprimento de ordem judicial, para a defesa de direitos humanos, e quando a proteção do interesse público e geral preponderante o exigir, também devem ser fornecidas as informações.

É de capital importância lembrar que a restrição de acesso à informação relativa à vida privada, à honra e à imagem não poderá ser invocada para o fim de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido[7].

O § 2o do art. 31 da Lei nº 12.527, de 2011, pune: "aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido".

Portanto, o servidor há que ter reserva no seu comportamento e fala, esquivando-se de revelar o conteúdo do que se passa no seu trabalho. Se o assunto pululante é uma irregularidade absurda, deve então reduzir a escrito e representar para que se apure o caso.

Deveriam diminuir as conversas de corredor e se efetivar a apuração dos fatos através do processo administrativo disciplinar. Os assuntos objeto do serviço merecem reserva. Devem ficar circunscritos aos servidores designados para o respectivo trabalho interno, não devendo sair da seção ou setor de trabalho, sem o trâmite hierárquico do chefe imediato.

Se o assunto ou o trabalho, enfim, merecer divulgação mais ampla, deve ser contatado o órgão de assessoria de comunicação social, que saberá proceder de forma oficial, obedecendo ao bom senso e às leis vigentes.

Para trazer um exemplo da realidade administrativa: uma autoridade do alto escalão federal foi exonerado do cargo que ocupava, em razão de ter repassado informações sigilosas da Casa Civil, para um funcionário do Congresso Nacional, revelando dados sigilosos de personalidades políticas, e, chegando tais informações a um Parlamentar, o mesmo questionou o fato da quebra de sigilo funcional, exigindo providências.

Além do ilícito administrativo, a autoridade que quebrou o sigilo também deveria enfrentar o processo penal, já que a violação, nesse caso, é de igual maneira um tipo criminal.

Situação diversa é quando o próprio interessado, justificando a necessidade, requer informações suas guardadas pelo setor requisitado. Seu requerimento deve conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

Se as informações não forem de interesse pessoal, porém sejam de interesse público, e não sejam aquelas de caráter ultrassecreto, secreto ou reservado (art.27 da Lei nº 12.527, de 2011), devem ser de pronto fornecidas ao cidadão, sendo vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação.

Observe-se que jamais poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais, os quais constam do Título II, da Constituição da República de 1988.

Se as informações não puderem ser fornecidas por desaparecimento do processo ou qualquer outro tipo de extravio, poderá o interessado requerer à autoridade competente a imediata abertura de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação.

 

3.9. Conduta compatível com a moralidade administrativa

Dominava o mundo jurídico antigo o brocardo hoje totalmente ultrapassado, que dizia:

"non omne quod licet honestum est" (nem tudo o que é legal é honesto)[8]

O ato administrativo não se satisfaz somente com o ser legal. Para ser válido o ato administrativo tem que ser compatível com a moralidade administrativa.

O agente deve se comportar em seus atos de maneira proba, escorreita, séria, não atuando com intenções escusas e desvirtuadas. Seu poder-dever não pode ser utilizado por exemplo para satisfação de interesses menores, como por exemplo realizar a prática de determinado ato para beneficiar uma amante ou um parente.

Se o agente viola o dever de agir com comportamento incompatível com a moralidade administrativa, poderá estar sujeito a sanção disciplinar.

Seu ato ímprobo ou imoral configura o chamado desvio de poder, que é totalmente abominável no Direito Administrativo e poderá ser anulado interna corporis ou judicialmente através da ação popular, ação de ressarcimento ao erário e ação civil pública se o ato violar direito coletivo ou transindividual.

 

3.10. Assiduidade e pontualidade

Dois conceitos diferentes, porém parecidos. Ser assíduo significa ser presente dentro do horário do expediente. O oposto do assíduo é o ausente, o faltoso.

Pontual é aquele servidor que não atrasa seus compromissos. É o que comparece no horário para as reuniões de trabalho e demais atividades relacionadas com o exercício do cargo que ocupa.

Embora sejam conceitos diferentes, aqui o dever violado, seja por impontualidade, seja por inassiduidade (que ainda não aquela inassiduidade habitual de 60 dias ensejadora de demissão), merece reprimenda de advertência, com fins educativos e de correção do servidor.

 

3.11. O dever de urbanidade

No mundo moderno, e máxime em nossa civilização ocidental, o trato tem que ser o mais urbano possível. Urbano, nessa acepção, não quer dizer citadino ou oriundo da urbe (cidade), mas, sim, educado, civilizado, cordato e que não possa criar embaraços aos usuários dos serviços públicos.

Voltando à questão semântica, o dever de urbanidade continuará presente ainda quando o serviço público seja prestado no meio rural, como quando, e.g., um servidor da FUNAI se desloca para prestar serviços numa comunidade indígena. O agente público do INCRA ao se dirigir a um prédio rústico (fazenda) para fazer uma determinada vistoria, também tem que manter o dever de urbanidade no trato das pessoas, sob pena de incorrer na violação do art. 116, inciso XI, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

O mesmo caso dos servidores da FUNASA que prestam serviços de saúde e de saneamento básico às comunidades indígenas brasileiras, o trato tem que ser de igual sorte com urbanidade, ou seja, a mais educada e polida possível.

 

3.12. Dever de representar contra ilegalidade

O servidor tem obrigação legal de dar conhecimento às autoridades de qualquer irregularidade de que tiver ciência em razão do cargo, principalmente no processo em que está atuando ou quando o fato aconteceu sob as suas vistas.

Não é concebível que o servidor se defronte com uma irregularidade administrativa e fique inerte. Deve provocar quem de direito para que a irregularidade seja sanada de imediato. Caso haja indiferença no seu círculo de atuação, i.e., no seu setor ou seção, deverá representar aos órgãos superiores. Assim é que o dever de informar acerca de irregularidades anda de braço dado com o dever de representar. Não surtindo efeito a notícia da irregularidade, não corrigida esta, sobrevém o dever de representar.

O dever de representação não deixa de ser uma prerrogativa legal, investindo o servidor de um múnus público importante, constituindo o servidor em um curador legal do ente público. O mais humilde servidor passa a ser um agente promotor de legalidade.

É claro o inciso XII do art. 116 quando diz que é dever do servidor "representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder". De modo que também a omissão pode ensejar a representação. A omissão do agente que ilegalmente não pratica ato a que se acha vinculado pode até configurar o ilícito penal de prevaricação.

Atualmente, a Lei nº 12.527, de 18 de novembro 2011, inseriu um novo dispositivo na Lei nº 8.112, de 1990, pelo qual:

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública.

Como se disse, o dever de representação deve ser privilegiado, mas deve ser usado com o devido equilíbrio, não podendo servir a finalidades egoísticas, político-partidárias, induzido por inimizades de cunho pessoal, o que de pronto trespassará o representante de autor a réu por prática de abuso de poder ou denunciação caluniosa.

Estes são os principais deveres, porém, não são todos. Como visto, o inciso III do art. 116 retro-estudado, irroga amplamente ao servidor o dever de obediência a toda e qualquer norma administrativa constante de lei, decreto, medidas provisórias, portarias, ordens de serviços, e demais regulamentos da Administração Pública.

Traçaremos o rumo das demais proibições previstas na Lei nº 8.112, para depois dissecar situações irregulares comuns que são igualmente sancionadas pelo referido Estatuto.

 

4. As proibições.

Constam da Lei nº 8.112, de 1990, um capítulo intitulado das proibições. A verdade é que não existem somente estes deveres, inerentes a atividades dos agentes públicos, como já explicitamos quando do comentário ao inciso III do art. 116 do Estatuto.

 

4.1. Proibições de gravidade leve.

É interessante transcrevermos o art. 117 e seus incisos para termos uma visualização do objetivo ou teleologia do legislador ao enumerar as proibições que abomina, não de forma taxativa.

Quando se estudarem as penalidades administrativas, ver-se-á a importância de se saber manejar corretamente os incisos do art. 117[9], o qual erigiu em proibições as seguintes condutas:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil, et alli.

Abrimos breve parágrafo para fazer notar que até o inciso VIII retrocitado (a interrupção foi proposital), a legislação prevê punição de advertência para a falta funcional descrita. Caso repetida a infração, cabe a aplicação de penalidade de suspensão.

Veja-se que as proibições se aproximam muito do conteúdo normativo dos deveres. Assim, embora evidentemente não tenham a mesma redação, ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato tem relação próxima ao dever de assiduidade e pontualidade.

O fato de o servidor retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição viola o dever de hierarquia.

Recusar fé aos documentos públicos e opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço dentre outras consequências viola o dever de presteza.

O servidor que promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição também fere o dever de urbanidade e talvez, a depender do caso, o dever de moralidade na Administração. Como também viola esse dever quem mantém sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil.

Cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado é uma violação grave e que, a depender dos efeitos do ato, poderá gerar uma responsabilização maior, observada sempre a proporcionalidade.

Não é leal à Administração aquele que coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político, haja vista que tais decisões são de foro íntimo e as associações necessitam para terem legitimidade da autonomia da vontade de quem adere à corporação.

Essas condutas, se violadas apenas numa única ocasião, geram a possibilidade da aplicação da penalidade administrativa de advertência. Pode parecer óbvio, mas é necessário lembrar que qualquer penalidade, por menor que seja, somente pode ser aplicada através do devido processo legal (sindicância regular ou processo administrativo disciplinar), em que se faculte ao acusado o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de ser declarada nula, administrativa ou judicialmente, por maculada de vício processual insanável.

Estudamos até aqui os princípios que regem o direito administrativo disciplinar e os deveres básicos do servidor. Algumas proibições cuja prática é considerada menor potencial ofensivo e, até este ponto, os casos que merecem a penalidade menos gravosa de advertência.

 

4.2. Proibições de gravidade média.

Agora, numa crescente, serão estudadas algumas hipóteses de infrações que impulsionam a autoridade no sentido de aplicar diretamente (após o devido processo legal) a penalidade de suspensão.

Toda a infração sujeita à penalidade de advertência, caso seja praticada duas ou mais vezes, pode elevar o grau da sanção, chegando até à penalidade de suspensão.

Todavia, dois dispositivos do art. 117 expressam e diretamente ensejam a penalidade de suspensão, quais sejam o inciso XVII e o inciso XVIII do artigo mencionado. São estes os casos contidos na Lei nº 8.112:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

E na hipótese do art. 130, § 1º:

§ 1º - Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação

Como é preferível pecar por excesso de que por omissão, repetimos que a pena de suspensão somente se aplicará, além da hipótese destes dois incisos, no caso de reincidência em violação de que caiba advertência, e na hipótese do parágrafo primeiro do art. 130 do Estatuto, transcrito acima. Ademais, o funcionamento do sistema e a aplicação das penalidades serão estudados detidamente no Capítulo 6.

O primeiro dispositivo expresso cuja incidência acarreta a aplicação de suspensão é o do art. 117, inciso XVII, do Estatuto.

O artigo 117 prega que é proibido ao servidor: cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias.

É o famoso desvio de função.

Este ilícito, tão praticado na Administração Pública por amadorismo e irresponsabilidade de seus gestores, pode ocasionar a punição administrativa do violador desta proibição.

Afora a questão disciplinar, acrescem-se ainda os problemas trabalhistas decorrentes do desvio de função, gerados porquanto o desviado sempre estará propenso a requerer judicialmente a equiparação com o servidor paradigma.

Exemplificando: se um servidor tem a formação de técnico em eletricidade, e ocupa o cargo de auxiliar de serviços gerais, não pode o superior determinar que o mesmo exerça atividades de radiologista em determinado hospital. Dado servidor, ocupante do cargo de agente de vigilância ou agente de segurança, é lotado por ordem superior numa agência do Instituto Nacional do Seguro Social para que faça a análise, processamento e concessão de benefícios previdenciários. Se este servidor cometer fraudes, será processado e demitido pelas fraudes que porventura cometeu.

Porém o chefe que irregularmente o designou (se não for partícipe das irregularidades caso em que sua penalidade será mais grave), responderá pelo art. 117, inciso XVII, devendo receber uma suspensão pela temeridade da sua determinação.

Não incidem na penalidade de suspensão ora analisada, se o chefe fez a designação para a função ou exercício de forma irregular, motivado por uma situação de excepcional emergência, cessada a qual, devolveu o servidor às suas funções habituais.

A segunda hipótese de ilícito ensejador de penalidade de suspensão consta do art. 117, inciso XVIII, segundo o qual é defeso ao servidor exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.

A função ou múnus público exige seriedade e prontidão. O servidor é remunerado para que esteja a postos no seu horário de expediente. Exercer uma atividade rotineira e habitual, embora lícita, porém incompatível com o cargo ou com o horário de trabalho, afronta essa proibição.

É óbvio que, se o servidor tem jornada de trabalho das 8 às 12 horas e das 14 às 18 horas, não pode prestar atendimento semanalmente das 15 às 16 horas a um cliente particular.

Também o servidor não pode exercer uma atividade incompatível com o cargo ou função pública que ocupa. Esta atividade pode até está sendo exercida fora do horário da repartição, mas é a incompatibilidade dela com a função pública que torna a conduta ilícita e suscetível de ser apenada com suspensão.

Assim, por exemplo, se o servidor é chefe do departamento de cálculos judiciais ou de pagamento de precatórios de um determinado Tribunal Regional Federal, não pode ele prestar serviços de cálculo a escritórios de advocacia que militem contra a União. O serviço pode ser prestado à noite ou nos sábados e domingos; o servidor pode ter a formação contábil e a permissão do órgão de classe, porém será ilícita sua conduta. Sendo responsável pela função pública de fiscalizar os cálculos judiciais, não pode prestar serviços desta natureza a particulares em processos que um dia virão a ser liquidados naquela mesma repartição.

Retornando a uma proibição que enseja penalidade de advertência, por expressa dicção do art. 129 da Lei nº 8.112, de 1990.

O último inciso do capítulo Das Proibições não exige muito esforço do exegeta.

Entretanto, como toda norma jurídica merece interpretação, ainda que seja tão-somente a interpretação gramatical, é de se escrever duas palavras sobre este dispositivo.

Diz o art. 117 que ao servidor é proibido (XIX):

– recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

É ressabido que, por vezes, o interessado se nega a efetivar um recadastramento a fim de esconder determinada situação fática, que ensejaria a perda ou a diminuição de um direito que está usufruindo até aquele dado momento.

Na República Federativa do Brasil não se permite que o servidor se furte ao dever da transparência. O agente público deve ter sua vida patrimonial e funcional totalmente clara e acessível aos órgãos de controle interno ou externos da Administração.

Tecendo-se um contraponto com essa irregularidade, a lei considerou mais grave o caso de o servidor não permitir a realização de perícia médica sob a sua pessoa.

Diz o art. 130, § 1º, da Lei nº 8.112 que será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.

Com certeza, tal dispositivo visa a coibir os casos em que o servidor se afasta temporariamente ou definitivamente da repartição, seja através de licença médica, seja através de aposentadoria por invalidez, recusando-se a passar por novo exame pericial.

Enquanto persistir tal escusa, que é injustificável, pode o servidor sofrer as consequências de uma pena de suspensão de até 15 (quinze) dias, a qual cessará uma vez se apresente o servidor para a realização do exame.

 

5. As proibições que acarretam a pena de demissão.

5.1. Noções introdutórias.

Vamos comentar agora as proibições dos incisos IX a XVI do art. 117, as quais, se perpetradas, geram a possibilidade de aplicação das penas capitais no direito disciplinar: a demissão e a cassação de aposentadoria.

Depois iremos analisar as diretrizes cogentes do art. 132.

Está no miolo do art. 117 e no art. 132 da Lei nº 8.112, a problemática das infrações graves e gravíssimas que ocasionam, após o devido processo legal, a necessária e obrigatória desvinculação do servidor do quadro de pessoal da repartição a que pertence.

Para o aposentado, que tenha praticado infração ainda no exercício do cargo, prever-se a cassação da aposentadoria.

São as chamadas penalidades expulsórias. Algumas dessas infrações não significam necessariamente o cometimento de malversação de dinheiro público.

A subsunção do infrator ao tipo administrativo demissório implica a aplicação da pena expulsiva, ainda que sejam casos como o de gerência de empresa privada, um abandono de cargo ou inassiduidade habitual.

Primeiramente, será analisado o art. 117, e, depois, o art. 132 do Estatuto.

Estabelece o art. 117 que ao servidor é proibido:

"IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008;

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro[10];

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares".

Começaremos por dizer que são poucos os casos em que o ordenamento jurídico brasileiro admite a responsabilidade objetiva do infrator. A responsabilidade sem culpa é a exceção, porquanto vigora no direito brasileiro a teoria da responsabilidade subjetiva, que é a responsabilidade com culpa ou dolo, requisitos sem os quais não pode ser aplicada nenhuma penalidade ao servidor público.

É comum alguns processantes aplicarem penas severas a servidores que praticaram o erro administrativo. Tal procedimento não encontra amparo da Ciência do Direito e são de regra anulados judicialmente, com graves custos para o Erário, ocasionando a possível indenização por danos morais ao servidor.

Falamos isto porque o primeiro inciso a sofrer análise é muito indicativo da necessidade de verificação do elemento subjetivo da culpabilidade para configurar a punição extrema.

 

5.2. Valimento do cargo.

Prescreve o Estatuto que é caso de demissão o servidor que venha valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública.

O dispositivo exige a comprovação da voluntariedade na conduta. Valer-se é conscientemente usar, manipular, conduzir, praticar ou se omitir quando tinha o dever de agir, de forma que a conduta é viciada com o aproveitamento da posição funcional de que desfruta o infrator, produzindo um resultado moralmente deturpado e oneroso para os cofres públicos ou para a dignidade da função pública exercida.

O ilícito pode servir independentemente para beneficiar a terceiro ou a si próprio.

E sempre vilipendia a dignidade da função pública.

Não é necessário que o autor se beneficie. Se pratica o ilícito para beneficiar outrem, que obtém a vantagem ilícita, e esta infração acontece em detrimento da dignidade da função pública, é passível a aplicação da demissão.

Nunca é demais sugerir exemplos que, embora fictícios, ajudam na fixação do aprendizado. Digamos que o servidor Fulano de Tal é auditor de tributos. E na função de expedição de documento certificador de regularidade tributária, emite uma Certidão Negativa de Débitos irregular, indevida mesmo.

A CND falsa concede, perante o público em geral, uma regularidade fiscal à empresa que na prática não a possui.

Posteriormente, verifica a Administração que a empresa pertence a uma filha do dito servidor e que há documentos nos autos do processo de concessão da certidão que claramente inibiriam o deferimento da CND.

Configura-se o caso de valimento. O agente, por conseguinte, deve ser demitido.

Lembre-se que esse inciso exige elemento subjetivo de natureza dolosa, com o que erram muitos processantes em nele capitular o mero erro administrativo.

Tipificar no art. 117, inciso IX, o mero erro administrativo nulifica o respectivo processo administrativo disciplinar por clara injustiça da penalidade sugerida. Este é um dos casos em que o Judiciário pode adentrar o mérito administrativo, anulando o decreto demissório.

O terceiro elemento exigido pela lei para que se configure o valimento é que o ato represente um claro detrimento da dignidade da função pública. É de se volver aos exemplos.

Determinado servidor resolve ajudar a outros servidores e pensionistas de sua repartição, todos seus amigos íntimos, adulterando a margem consignável dos contracheques deles para aumentar o valor máximo possível para contratação de empréstimos no comércio e junto à Caixa Econômica Federal.

Os colegas de repartição utilizam a declaração ideologicamente falsa da margem consignável e contraem mútuo junto à Caixa Econômica. Esta descobre a fraude quando da impossibilidade de se inserir no sistema de pagamento de pessoal civil da União a prestação pecuniária a ser adimplida através de garantia da consignação do pagamento em folha.

Embora não tenha havido comprovado proveito próprio, responde por valimento o servidor que adulterou a margem de consignação, incidindo na pena prevista para a violação do inciso IX do art. 117 da Lei nº 8.112, qual seja, demissão (ou cassação de aposentadoria se no momento da abertura do processo já estava aposentado), porquanto usou do cargo para causar benefício indevido a outrem, e com grave detrimento da dignidade da função.

Em outro exemplo, colhido de parecer da Advocacia-Geral da União, temos: "o servidor que, de forma dolosa, não observa normas técnicas que disciplinam o deferimento de títulos de relacionamento de granjas avícolas, inclusive omitindo-se na realização de vistorias das granjas e na análise dos projetos, relativos aos títulos de relacionamento, a fim de proporcionar o favorecimento de terceiros, incorre na falta disciplinar denominada ‘valer-se do cargo para lograr proveito de outrem, em detrimento da dignidade da função pública’, não se caracterizando o procedimento desidioso[11].

A dignidade da função é violada toda vez que num ilícito desta natureza, a repartição e a sociedade passam a conviver com a vileza do procedimento irregular adotado pelo servidor de carreira.

Suponhamos que o servidor x, chefe do serviço de compras de uma repartição federal, venha há três anos beneficiando determinada papelaria nas compras efetuadas pela repartição, praticando irregularidades no procedimento licitatório. Sobrevém, agora, uma denúncia segundo a qual o referido servidor procede irregularmente para manter um parente seu como empregado junto à contratada. Não enriqueceu o servidor. Porém causou benefício a terceiro, valendo-se do cargo e denegrindo a imagem do serviço público.

Analisando administrativamente processo disciplinar, em que houve prática de valimento, a Advocacia-Geral da União emitiu o seguinte parecer:

"A - Quanto à violação do art. 117, IX.

"6. Quanto à violação do inciso IX do art. 117, estão acordes todos. De fato, valendo-se do cargo que exerciam, os servidores em questão lograram proveito próprio em detrimento da dignidade da função. Ivan Barbosa Rigolin, ensina que a proibição constante do inciso IX do art. 117 tem efeito moralizante:

‘O inc. IX contém uma norma de cunho moral, sobremaneira subjetiva e dificilmente avaliável quanto aos seus exatos limites. Vai do senso pessoal de cada servidor a avaliação de se o cargo que desempenha lhe está ou não servindo para auferir proveito pessoal, ou de outrem, e se esse proveito está ou não ferindo a dignidade da mesma função pública. Não resta dúvida de que apenas em casos gritantemente lesivos a esta ordem poderá haver coibição eficaz contra quem pratique o excesso’'.

(IVAN BARBOSA RIGOLIN - Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, 2ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 211).

"7. Proveito próprio é toda e qualquer vantagem, pecuniária ou não, pessoal ou de outrem. No caso dos autos, houve vantagem pecuniária em proveito próprio. O nexo causal entre a obtenção da vantagem e o exercício do cargo ficou evidente[12].

Em todos os casos dados como exemplo, além da penalidade administrativa, o servidor pode vir a ser responsabilizado civil e criminalmente pelos seus atos.

 

5.3. Participação em gerência ou administração de empresas.

Proíbe a legislação federal o servidor de participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.

A redação atual foi dada pela edição da Lei nº 11.784, de 2008. Visa o legislador a evitar a vida dúbia do agente público, que, por vezes, faz verdadeira confusão (no sentido de fundir duas coisas) da função pública com seus interesses privados.

É óbvio que o servidor público não pode dirigir ou administrar uma empresa em seu funcionamento diário e, ao mesmo tempo, prestar serviços de quarenta horas semanais na repartição.

No princípio, ou seja, na redação original do Estatuto era proibida apenas a participação do servidor como sócio gerente ou administrador de empresa privada, exceto na qualidade de mero cotista, acionário ou comanditário.

Atualmente, a empresa pode até não estar personificada, i.e., não estar devidamente constituída e registrada nos órgãos competentes (Junta Comercial, fisco estadual, municipal, distrital e federal, e órgãos de controle: ambiental, trabalhista etc.).

Comprovada detidamente a gerência ou administração da sociedade particular em concomitância com a pretensa carga horária da repartição pública, deve ser aplicada a penalidade de demissão.

Erradas as comissões de processo administrativo disciplinar que levam em consideração apenas o texto frio dos estatutos constitutivos da empresa na Junta Comercial para configurar a penalidade de demissão. Existem casos e casos. É muito comum o caso do particular que possui empresa privada e passa em concurso público.

Após o que abandona a vida do comércio e se conduz como excelente servidor. Por muitos motivos pode acontecer de não ter conseguido extinguir a dita empresa ou mesmo não tenha sido feita a sua exclusão do quadro societário. Entendo que o mero texto do estatuto empresarial não induz a aplicação da penalidade, mormente uma penalidade tão grave como a expulsória. Há que restar comprovada, por documentos plausíveis e por farta prova testemunhal, que o agente continua exercendo a função de gerente ou administrador da empresa.

Também excluem a incidência do inciso X, não sendo caso de aplicar pena de demissão, as seguintes situações: a) participação de servidor nos conselhos de administração e conselho fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e b) quando estiver no gozo de licença para o trato de interesses particulares na forma do art. 91 da Lei nº 8.112/90 e desde que observada a legislação que regule o conflito de interesses (Parágrafo único do art. 117, incluído pela Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008).

 

5.4. Advocacia administrativa.

É vedado ao servidor de carreira atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro.

É a famosa advocacia administrativa, que configura igualmente ilícito penal, mas que será analisada aqui tão-somente no seu viés de ilícito administrativo.

O costume segundo o qual quando se tem um amigo na repartição tudo se resolve, deve acabar. Este vício é por demais execrando. Todos são iguais perante a Lei. E, perante a Administração, com muito mais força, esse direito tem que ser respeitado.

O legislador com sabedoria peculiar proibiu a advocacia administrativa. O servidor não pode representar interesses de terceiros na sua repartição, e a força da proibição é revelada na medida em que se proíbe que o mesmo servidor represente interesses em qualquer outra repartição.

Excepciona-se apenas o caso de o servidor pleitear direitos previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de seu cônjuge ou companheiro.

Parentes em até segundo grau são filhos, pais (1º grau), netos e avós (2º grau), parentes estes em linha reta e por consanguineidade.

O sogro e sogra e os enteados que lhe advenham do cônjuge mantém o parentesco por afinidade. Primo em primeiro grau, como costumeiramente se denomina, não mantém parentesco de 1º grau com ele. O grau de parentesco, em linha colateral, é contado em escala, de grau em grau até o ascendente comum e descendo também de grau em grau até o descendente comum em análise.

Assim, de um primo a outro primo, conta-se: 01 (um) grau dele até seu pai, daí mais 01 (um) grau até o avô (que é o ascendente em comum com o outro primo).

Daí se desce até o genitor do primo procurado (tio do primo originário), isto é, mais 01 (um) grau. Em seguida até ao filho deste, que é o primo, somando mais 01 (um) grau. O parentesco entre primos primeiros, portanto, é de 4º grau na linha colateral.

Disto decorre que o servidor não pode representar tio ou primo primeiro, ainda que seja para concessão de benefício previdenciário, sob pena de incidir na violação da advocacia administrativa.

Afora os casos previdenciários e assistenciais, o servidor não pode representar ninguém, seja filha, filho, pai ou mãe, sogro e sogra, mulher ou companheira, em repartições públicas.

 

5.5. Recebimento de propina, comissão, presente ou vantagem.

Terminantemente proibido receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições. O servidor que, em razão de suas atribuições, recebe propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie deve ser demitido.

A lei tentou descrever todas as possibilidades de percepção de vantagem por parte do servidor público, que as recebe, em razão das funções de que são titulares dentro da estrutura da Administração.

Pecou o Código de Ética da Alta Administração Pública Federal ao considerar lícito o recebimento de presentes ou brindes.

Tratando do assunto, começou muito bem o Código de Ética quando estabeleceu ser vedada à autoridade pública a aceitação de presentes, salvo de autoridades estrangeiras nos casos protocolares em que houver reciprocidade.

Mais à frente, entretanto, o parágrafo contradiz o caput e atropela a própria lei, estabelecendo que não se consideram presentes para os fins deste artigo os brindes que:

I - não tenham valor comercial; ou

II - distribuídos por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem) reais.

Inconstitucional esse Código de Ética, porque fere o princípio da igualdade, na medida em que cria direitos subjetivos contra legem para ocupantes de altos cargos em contradição ao dever de honestidade imposto aos servidores que ocupam cargos menores.

E, a título educativo, prestou um desfavor à República o dito Código, haja vista criar a dubiedade quanto à natureza do presente ou gratificação recebida em razão das funções da autoridade pública, e criar o conceito de bem de valor pequeno, permitindo através de regulamento o recebimento de bens, convites, vantagens, brindes ou bem material ou imaterial que o valha.

"B - Quanto à violação do art. 117, XII.

"8. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, vai além e diz que houve, também, violação da norma inscrita no inciso XII do mesmo art. 117: receber propina, comissão, presente ou vantagem de quaisquer espécie, em razão de suas atribuições. Tem razão a Subchefia. Ao efetuar, em flagrante, a prisão dos servidores, a Polícia Federal apreendeu um envelope contendo a importância de CR$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros reios, como consta do auto de apreensão, cuja cópia se encontra às fls. 78, e verso, do Processo nº 02.006.001.135/03-95. Para o Direito Penal, se o funcionário exige a vantagem, pratica o crime de concussão (Código Penal, art. 316); se solicita, ou se recebe, ou se aceita a promessa de vantagem indevida, comete o crime de corrupção passiva (Código Penal, art. 317). No Direito Administrativo, não importa se a propina (ou a comissão, ou o presente ou a vantagem de qualquer espécie) foi exigida ou se foi solicitada ou se foi simplesmente aceita. Basta que tenha sido recebida. E, no caso em pauta, os servidores a receberam. Tanto que a quantia foi apreendida pelos policiais federais.

Os servidores receberam a quantia porque deixaram de autuar a madeireira do empresário[13].

 

5.6. Aceitação de comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro.

Desde muito tempo os Estados nacionais proíbem ao seu preposto aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro. É questão de soberania nacional que o servidor ou empregado público não se vincule a nenhum estado estrangeiro.

Aceitando a comissão, o emprego ou a pensão de Estado estrangeiro, deve o servidor público federal ser processado e demitido do quadro de pessoal da União. Viola-se presumidamente o dever de fidelidade, e antevê o legislador a possível violação do dever de sigilo e outros mais, de sorte que em caso de choque de interesses entre o Brasil e o Estado estrangeiro concessor, grande é a possibilidade de que o beneficiário ceda a interesses desse mesmo país.

Fique bem claro que para a configuração do ilícito não é necessário que o beneficiário do estado estrangeiro viole sigilo ou pratique ato de deslealdade para ser demitido. O dispositivo é direto e não exige resultado fático, bastando tão-somente a aceitação de comissão, emprego ou pensão do estado alienígena para que reste configurada a hipótese de demissão.

 

5.7. A prática da usura.

O servidor que praticar usura sob qualquer de suas formas está sujeito a ser punido com demissão. Praticar usura não é botar olho gordo nas coisas do colega. Praticar usura é emprestar dinheiro a juros aos colegas ou usar de certa maneira sua postura de autoridade pública para praticá-la na repartição.

Embora abominável, é prática comum nas repartições. O servidor que tem o capital, empresta a colegas muita vez endividados determinada soma de dinheiro cobrando excessivo adicional de juros mensais, violando a legislação federal que regulamenta o contrato de mútuo.

Em alguns casos, o infrator chega até mesmo esperar a entrada do salário na boca do caixa da entidade bancária para reter o valor emprestado ou os juros do período.

Há casos mais graves em que o credor se apropria do próprio cartão bancário do devedor para receber a dívida, num claro exercício arbitrário das próprias razões.

Para evitar tal problemática, a lei prevê a penalidade de demissão para quem emprestar dinheiro a juros, evitando casos mais graves de ameaças e até de homicídios que tal procedimento proporciona aos envolvidos.

 

5.8. Proceder de forma desidiosa.

Vamos analisar agora um ilícito de cunho culposo, cuja natureza está impregnada da figura da negligência, a desídia.

A desídia pode ser definida como um relaxamento, um descuido no trato do serviço público. A lentidão, a leniência ou mesmo o erro cometido por um comportamento do servidor carecedor da diligência exigida para o exercício do cargo.

A desídia tão-somente não enseja a penalidade de demissão. O Estatuto pune com demissão o proceder de forma desidiosa. Diz a lei que ao servidor é proibido:

Art 117. (...)

XV - proceder de forma desidiosa.

Equívoco corriqueiro é tentar tipificar a irregularidade como sujeita à demissão quando a conduta do servidor se resume a um erro apenas. Parafraseando um ditado popular: – um erro só não faz demissão. A menos que seja provada má-fé ou fraude. O que ocasiona a demissão, pela incidência do art. 132, XV, da Lei nº 8.112, de 1990, é a reiteração de erros, de natureza culposa. Daí o conceito legal de proceder de forma desidiosa.

O Superior Tribunal de Justiça, no mandado de segurança nº 7.795/DF, trata do assunto de maneira correta, como de costume, asseverando que:

4. Em havendo a autoridade administrativa acatado o relatório final elaborado pela comissão processante, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90, não há que falar em ilegalidade da portaria que cassou a aposentadoria da servidora por ausência de motivação.

5. Inexiste a violação do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena insculpido no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição da República, também aplicável na esfera administrativa (cf. MS 6.663/DF, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 2/10/2000; MS n° 7.005/DF, Relator Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 4/2/2002), quando mesmo consideradas as circunstâncias atenuantes em favor da impetrante, bem como os seus antecedentes funcionais, em estrita observância ao artigo 128 da Lei 8.112/90, a autoridade administrativa reconhece a desídia da servidora, tendo em vista o grande número de irregularidades (32) na contratação de serviços e aquisição de produtos, sem a observância da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), bem como a permissão de uso de área de propriedade do Instituto de forma irregular e contrária às normas e legislação que regem a matéria.

6. A desídia, por si só, tal como reconhecida pela autoridade administrativa, pode ensejar a aplicação da penalidade disciplinar de cassação de aposentadoria, conforme o disposto nos artigos 134 e 132, combinado com o artigo 117, inciso XV, todos da Lei 8.112/90.

Na esfera administrativa, há um belo trabalho de hermenêutica da Advocacia-Geral da União, na pessoa dos antigos Consultores da Consultoria-Geral da República e da novel Consultoria-Geral da União, que nos municia de argumentos robustos para a melhor interpretação da matéria, vejamos:

Parecer nº GQ – 140

"EMENTA :Não se caracteriza o procedimento desidioso quando o servidor, ao afastar-se do serviço, durante o horário normal de expediente, com o intuito de preservar o normal atendimento aos segurados, assina fichas de concessão de benefícios previdenciários, sem o necessário preenchimento.

O ato punitivo é fundamentado num só dispositivo legal nos casos de infração singular e de as plurais possuírem as mesmas características. Impõe-se a fundamentação múltipla na hipótese em que os fatos ilícitos apresentem diferenciação em suas conotações intrínsecas"

Parecer nº GQ – 164

"EMENTA: À constatação da prática de infração "proceder de forma desidiosa", a imputar-se em razão de fatos ligados à titularidade de cargo de confiança, é necessário o exame do método e volume dos trabalhos e das condições de funcionamento e acesso de servidores às dependências em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hipótese em que, no caso em apreciação, esses aspectos sejam considerados de relevo à formação do juízo de culpabilidade ou inocência".

 

5.9. Utilização de pessoal ou bens da União para fins particulares.

O derradeiro inciso do art. 117 que implica na aplicação de demissão ou cassação de aposentadoria é o inciso XVI, que proíbe ao servidor utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Todo dispositivo jurídico merece interpretação. Cuidado redobrado na interpretação do inciso XVI. Utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares realmente merece a aplicação de penalidade rígida, mormente quando a referida utilização visa o locupletamento ilícito do agente.

Levar material de expediente para casa visando a custear a necessidade de material escolar de seus filhos configura o ilícito.

Habitualmente um servidor fotocopia livros para instrução própria. Tais livros tratam de uma área do conhecimento que nada tem que ver com os assuntos da repartição. O agente passa então a vender as cópias a terceiros. Tal conduta se encaixa no tipo proibitivo e tem como consequência a demissão.

Exemplificando mais uma vez: dado secretário de obras de autarquia federal, encarregada de prestação de serviços de saneamento básico, utiliza tratores e motoristas da entidade de direito público para fazer um açude em sua propriedade rural. Incide a norma demissória.

Determinado professor de uma universidade pública utiliza projetores e materiais privativos da fundação da qual é servidor para ministrar aulas em seu curso particular de pré-vestibular. Além de imoral, a conduta incide na proibição em comento.

Em situações de menor relevância, é necessário cautela, para que não se faça incidir tal norma em casos cuja notória irrelevância não mereça a atenção do poder público.

Para coadunar nosso entendimento, cito a passagem da apostila de texto da Controladoria Geral da União escrita por Marcos Salles Teixeira, sob a supervisão do jurista Kleber Balsanelli, a qual, no item 4.7.3.16, comentando o inciso XVI do art. 117 nos ensina que: "Como é um ilícito ensejador de pena capital, o enquadramento deve ser criterioso, de bom senso, razoável e proporcional. A priori, não se justifica a instauração de sede administrativa, com vista a tal enquadramento, em virtude de atos insignificantes[14].

Nessa esteira, a utilização moderada do computador, ou mesmo o café e a água que se consome na repartição, por óbvio, não podem sequer serem ventiladas como irregularidades por fazerem parte dum salutar ambiente laboral. Entender-se contrariamente é contrariar a razoabilidade que deve reger todas as relações submetidas ao crivo do jurista.

 

6. O elenco taxativo das infrações que implicam demissão.

Continuando o comentário dos dispositivos disciplinares que ocasionam a aplicação de penalidade de demissão, entramos numa análise do art. 132 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Como vimos no item anterior, algumas proibições do art. 117 (incisos IX a XVI) causam a expulsão do servidor do quadro de pessoal a que pertence, consoante dispõe o art. 132, no seu inciso XIII.

Vale transcrever alguns entendimentos da Advocacia-Geral da União sobre o assunto:

"Parecer nº GQ – 167

"EMENTA: Configurada a infração disciplinar prevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990, a apenação expulsiva torna-se compulsória. Os fatores de graduação de pena, enumerados no art. 128 da Lei n. 8.112, podem justificar punição mais grave que a expressamente cominada para o ilícito praticado."

"Parecer nº GQ – 183

"EMENTA: É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990".

"Parecer nº GQ – 177

"EMENTA: Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato.

Na hipótese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuação da penalidade como de revisão processual, pois é dever da Administração revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar é revisto quando há elemento de convicção capaz de demonstrar a inocência do servidor punido ou a inadequação da pena infligida. O entendimento externado por Consultoria Jurídica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e não se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora."

Prescreve o art. 132 do Estatuto que a demissão será aplicada nos seguintes casos:

I – crime contra a administração pública;
II – abandono de cargo;
III – inassiduidade habitual;
IV – improbidade administrativa;
V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI – insubordinação grave em serviço;
VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilipadação do patrimônio nacional;
XI - corrupção[15];
XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções pública;
XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Todos esses casos exigem a prova de que o servidor agiu com dolo, com má-fé, com deliberação no sentido da prática do ilícito.

A melhor interpretação dos pareceres retrocitados é no sentido de que ainda que a conduta do servidor, gramaticalmente se insira em um dos incisos do art. 132, deve ser verificada a real gravidade da infração, os danos causados ao erário, e deve ser sempre perquirido o elemento subjetivo da má-fé. Sem sopesar essas situações, não cabe o enquadramento mecânico na penalidade capital.

 

6.1. Crime contra a administração pública.

Não há dúvida que quem comete crime contra a administração pública[16] deve ser demitido do serviço público.

Entretanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente em que só se aplica a penalidade de demissão por cometimento de crime contra a administração pública, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Antes da coisa julgada no foro criminal, é temerário falar-se no bojo do processo administrativo disciplinar da existência formal de crime perpetrado pelo servidor.

Quem define a prática ou não de crime é o Poder Judiciário. Não cabe à administração a jurisdição criminal. Em razão disto não pode a comissão de processo disciplinar e nem a autoridade julgadora falar em crime sem que já tenha adentrado à repartição a sentença ou o acórdão com a condenação criminal trânsita em julgado.

Ainda sob a vigência do Estatuto anterior, o DASP formulou entendimento sumular no mesmo sentido. Prescrevia a Formulação nº 128: Demissão. Não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não precede condenação criminal.

É óbvio que a infração não ficará sem punição. Todo cometimento de crime contra a administração pública se constitui também em infração de cunho administrativo. A recíproca não é verdadeira. Mas é certo que se o ato do servidor é um delito criminal se encaixará quase sempre numa vedação administrativa.

A solução virá provavelmente através da incidência do inciso IX do art. 117 do Estatuto, que descreve a proibição do valer do cargo. É que a prática em tese de ilícito criminal pelo servidor, de ordinário, implica num valer do cargo para lograr pessoal ou de outrem.

O ilícito administrativo quando também é um ilícito de natureza criminal pode está descrito na proibição de receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições prevista no inciso XII do art. 117.

A iliceidade reside por vezes na aplicação irregular de dinheiros públicos, na lesão aos cofres públicos (incisos VIII e X do próprio art. 132), ou mesmo na revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo (inciso IX do art. 132).

Alguns dos tipos penais acima descritos já estão previstos como mero ilícito administrativo, como, por exemplo, a advocacia administrativa (art. 117, X, do Estatuto). A figura da corrupção administrativa é um outro caso. O abandono de cargo, cuja definição administrativa é mais técnica que o tipo penal do abandono de função, outra hipótese, bem como a violação do sigilo.

Nesses casos, é melhor pecar por excesso do que por falta. Importante é não perder de vista que somente podemos aplicar a demissão por cometimento de crime contra a administração após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Tratando da matéria, onde muitas vezes é de difícil visualização o que cabe ao direito disciplinar e o que deve ser deixado para a esfera criminal, a Advocacia-Geral da União, assim se pronunciou:

35. Despiciendo realizar incursões nas normas de Direito Administrativo anteriores à Lei n. 1.711 e à Constituição de 1934, para demonstrar que o Direito Disciplinar rege-se por normas específicas e independentes do Direito Penal, sem a viabilidade de aproveitarem-se princípios criminais, interpretativamente (v. os arts. 188 e seguintes da Lei n. 1.711 e 116 e seguintes da Lei n. 8.112; a Lei n. 8.027; e as Constituições Federais de 1934, art. 169; de 1937, art. 156, c; de 1946, art. 188; e de 1967, art. 99).

Esses preceitos constitucionais já cuidavam da perda do cargo público e da ampla defesa. A ligação com a lei penal admitida pelas normas disciplinares é restrita, exclusivamente, ao afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a autoria; a demissão decorrente de condenação por crime contra a Administração Pública; e ao prazo de prescrição (arts. 126, 132 e 142 da Lei n. 8.112).

36. Essa interdependência seria destoante do espírito e do sentido do art. 39 da C.F. e da Lei n. 8.112, de 1990, até mesmo porque o Direito Penal trata da restrição do direito de liberdade, cominando a pena de prisão simples, detenção e reclusão, embora existam a multa e as penas acessórias, como as interdições de direitos, quando o Direito Disciplinar não versa sobre a pena corporal, porém, no tocante às mais graves (é dispensável o enfoque das apenações mais brandas), prevê a desvinculação do servidor.

O primeiro ramo destina-se a proteger, de forma genérica, a sociedade, sendo que o último objetiva resguardar especificamente a Administração Pública e o próprio Erário. São áreas jurídicas distintas, com penalidades de naturezas e finalidades diversas.

37. A dissociação do Direito Disciplinar e do Direito Penal é consignada no voto do Ministro Rodrigues Alckmin, proferido em 23 de maio de 1975, na qualidade de Relator do RE n. 78.949-SP, verbis:

"Contudo, outro postulado assente da doutrina é a independência do direito administrativo e do seu ramo disciplinar. Por mais pontos de contato que se apontem, entre o direito penal e o direito disciplinar, as diferenças serão tais e tantas, pela natureza jurídica das penas e em razão das pessoas e órgãos estatais envolvidos, que sempre faltará aquela semelhança e razão suficiente, necessárias para a aplicação da analogia "legis", ou mesmo da analogia juris, antes de um exame em profundidade de cada questão omissa que com a analogia se queira resolver."

38. Na seqüência de sua explanação, o Senhor Relator alude à doutrina:

"Caio Tácito foi, nesse sentido, muito claro: "Não colhe invocar, a esse respeito a sistemática penal, que obedece a outros pressupostos e obedece a bens jurídicos diversos. A autonomia do direito disciplinar é tema pacífico em matéria administrativa, não se conformando, em seus delineamentos essenciais, aos ditames da responsabilidade penal"(Pena Disciplinar, in Revista de Direito Administrativo 45-482)."

39. Quando o constituinte pretendeu inserir no Direito Administrativo instituto do Direito Penal, fê-lo expressamente no art. 5º, inciso LV, da atual Carta, estendendo a incidência do contraditório igualmente ao processo administrativo, antes restrito ao processo penal, nos termos do § 16 do art. 153 da Constituição de 1967.

40. Enfatize-se que os doutrinadores, em sua grande maioria, não admitem a interpretação extensiva e a aplicação da analogia em matéria criminal[17].

Como se vê, não será difícil se chegar à correta tipificação de ilícito administrativo também previsto como crime. O importante é afastar-se, até que sobrevenha a sentença penal condenatória sem possibilidade de recursos, do enquadramento no inciso I, do art. 132, da Lei nº 8.112/90.

Se a comissão enquadrar o servidor no inciso I do art. 132 do Estatuto, nesta hipótese, sem que tenha nos autos a sentença penal condenatória transitada em julgado, e houver a aplicação de demissão, nula é a penalidade. E com riscos adicionais de responder por danos morais a comissão de processo administrativo disciplinar e a autoridade julgadora.

De clareza solar, o Parecer da Advocacia-Geral da União, de Nº GQ -124/1997, publicado no Diário Oficial da União de 30 de maio de 1997, que resolvendo controvérsia entre o Ministério do Meio Ambiente e o entendimento da Subchefias de

Assuntos Jurídicos da Presidência da República, emitiu esse pronunciamento:

10. Para o Ministério, a demissão deve fundamentar-se no inciso I do art. 132; para a Subchefia para Assuntos Jurídicos, no inciso IV, do mesmo artigo.

11. Argumenta a Subchefia ser inaplicável ao caso o inciso I do art. 132, porque não há nos autos notícia de que os servidores já foram punidos na esfera criminal, por decisão transitada em julgado. Observe-se que os Projetos de Decretos mencionam expressamente: ''... e por crime contra a administração pública: concussão...''

12. Na vigência do Estatuto revogado (Lei nº 1.711/52), cujo art. 207, I, tinha idêntica redação ao do disposto no inciso I do art. 132 da Lei atual, o antigo DASP expediu diversas Formulações, dentre as quais destaco:

Formulação nº 128:

''Não pode haver demissão com base no item I do ART. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não a precede condenação criminal.''

Formulação nº 30:

'' A absolvição Judicial só repercute na esfera administrativa se negar a existência do fato ou afastar do acusado a respectiva autoria."

Formulação nº 278:

'' A absolvição do réu-funcionário por não provada a autoria, não importa em impossibilidade da aplicação da pena disciplinar''.

13. Após a Carta de 1988, já na vigência da Lei nº 8.112/90, a mais alta Corte de Justiça do País teve oportunidade de apreciar, algumas vezes, a questão, muito embora não tenha, ainda, sedimentado sua posição. Com efeito, em 1992, funcionário público impetrou mandado de segurança contra ato presidencial que o demitira, ''... por se ter prevalecido abusivamente da condição de policial e cometido crime contra a administração pública''. (Decreto publicado no Diário Oficial da União, ed. de 20/5/91, seção II, p. 3.326).Compulsando os autos do Processo, verifica-se que não há decisão judicial sobre a prática de crime contra a administração. O Supremo Tribunal Federal, indeferindo a segurança, decidiu, em sessão plenária, por unanimidade:

MS. nº 21.332-9 - DF, relator Ministro Néri da Silveira:

'' Mandado de segurança, Servidor policial. Demissão por ter se prevalecido da condição de policial.

O ato de demissão, após processo administrativo não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública.Independência das Instâncias.Constituição, art. 41, § 1º. Transgressões disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido.'' (Decisão em 27/11/92; DJ 07/5/93; Ementário STF nº 1.702-2, pp. 344 e segtes. Destaquei).

14. Posteriormente, em 25/11/93, também por decisão unânime, em sessão plenária, a Corte Suprema, concedendo a segurança, decidiu de modo diverso:

MS. nº 21.310-DF, relator Ministro Marco Aurélio:

'' Servidor. Responsabilidade administrativa, civil e penal. Demissão: Estando o decreto de demissão alicerçado em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado, é certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto, é que, alicerçada a demissão na prática de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada''. (D.J. 11/3/94, pp. 4.096, Ementa, vol. 1.736-2, pp. 263 e sg., RTJ 152/475). (Destaquei).

15. Tratava-se de servidor da Polícia do Distrito Federal, cujas infrações estavam previstas em lei específica. Depois de dizer que tais infrações se dividiam em duas categorias (as simplesmente administrativas e as que configuravam crime contra a administração pública, o Ministro relator afirmou: ... como é o crime contra a Administração Pública definido no art. 318 do Código Penal e que serviu de base, como única e exclusiva motivação ao Decreto de demissão

............................................................................................................

forçoso é concluir que a Administração se antecipou ao provimento judicial definitivo

............................................................................................................

Portanto, em penada única, procedeu-se como se já houvesse condenação criminal transitada em julgado e, o que é pior, colocando-se em plano secundário até mesmo a circunstância de o Impetrante não estar sendo processado pela prática de crime contra a administração pública.'' (RTJ 152, p. 479; destaquei).

16. Mais tarde, em 16/11/95, também em deliberação do Pleno, por unanimidade, a Corte voltou à antiga posição, qual seja a de que a ausência judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório, Interessante ressaltar que o Decreto presidencial, publicado no Diário Oficial da União, edição II, p. 7.551, não teve por fundamento o inciso I do art. 132 e nem consignou que o funcionário havia cometido crime contra a Administração. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao denegar a ordem decidiu:

MS. nº 21.322-9 - SC, relator Ministro Maurício Corrêa:

''MANDADO DE SEGURANÇA, SERVIDOR PÚBLICO - DEMISSÃO APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEGALIDADE DA PUNIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 41. § 1º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 132, I , IV, X E XI, DA LEI 8.112/90.

1. A materialidade e a autoria dos fatos ilícitos deverão ser apurados em processo administrativo disciplinar.

...............................................

2. A Administração deverá aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabível na forma do artigo 41, § 1º, da Constituição Federal c/c o art. 132, I , IV, X e XI da Lei nº 8.112/90.

................................................

4. a ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório, pois a aplicação da pena disciplinar independe da conclusão dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos.

5. Segurança indeferida.'' (Decisão em 16/11/95, D.J. 26/4/96; Ementário STF nº 1.825-01, p. 176 e sg. Destaquei).

17. Todo crime praticado por funcionário contra a administração pública (Código Penal, arts. 312 a 327, constitui uma infração administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei nº 8.112/90. A recíproca, porém, não é verdadeira: nem toda infração disciplinar configura crime. Essa conclusão e a independência das instâncias civil, penal a administrativa, constituem jurisprudência mansa e pacífica da Corte Suprema, sendo de ressaltar que a Lei nº 8.112/90, no art. 125, é expressa ao prever a independência das referidas instâncias.

18. Ora, se toda ação tipificada como crime no Código Penal constitui, também infração disciplinar, se diversos incisos do art. 132 da Lei nº 8.112/90 encontram correspondência no Código Penal, parece evidente que ao prever a demissão por crime contra a administração pública, a mens legis não pode ser outra senão a de que a demissão, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de decisão transitada em julgado. A Constituição assegura que ''ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'' (art. 5º, LVII).

Não pode, portanto a Administração demitir funcionário público por ter cometido crime contra a administração pública se decisão judicial transitada em julgado ainda não reconheceu a existência do fato e a sua autoria, condenando o servidor[18].

Dito isso, temos as seguintes situações que podem ensejar a demissão do servidor, após o trânsito em julgado da sentença penal, por prática de crime contra a Administração:

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Inserção de dados falsos em sistema de

informações.

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Condescendência criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Advocacia administrativa

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Violência arbitrária

Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Abandono de função

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Violação de sigilo funcional

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.(...)

§ 2º - Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

6.2. Abandono de cargo.

O segundo caso de demissão previsto no comentado art. 132 do Estatuto é o do abandono de cargo, que também é previsto como crime, mas aqui o analisaremos como ilícito administrativo somente.

O abandono de cargo é um ilícito administrativo que exige para dar causa à demissão do servidor dois requisitos. Um chamamos de requisito objetivo e está descrito na norma. O outro é o requisito subjetivo estabelecido através de construção jurisprudencial e cognominado de animus abandonandi.

Sem a concorrência de ambos os requisitos, objetivo e subjetivo, não resta configurado o ilícito demissório de abandono de cargo. A administração, se não justificadas as faltas, deve descontar os dias não trabalhados. Mas não lhe é permitido aplicar o art. 132, II, da Lei nº 8.112/90.

Qual então o elemento objetivo do ilícito? Está descrito na lei. Reza o art. 138 da Lei nº 8.112 que configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.

Aqui está o requisito objetivo: ausência ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Contam-se os sábados, domingos e feriados intercorrentes. Entretanto, se o trigésimo primeiro dia se der num destes dias, há que se esperar o primeiro dia útil subsequente. Se o servidor se ausentar por mais de trinta dias, ou seja, trinta e um dias de ausência, não há dúvida que o requisito objetivo do ilícito está configurado.

E está claro na dicção do dispositivo legal. O Estatuto prescreve que configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos (art. 138, e o grifo é nosso). Erra a comissão processante que assevera a ocorrência de abandono de cargo sem averiguar o elemento subjetivo: a intencionalidade. Este pode se externar de várias maneiras e sua existência deve ser comprovada pela comissão processante.

A intencionalidade ou animus como queiram é a vontade livre e predeterminada de abandonar o cargo público. Qualquer fator que possa desviar a autonomia da vontade do servidor ausente desfigura o abandono de cargo, e poderá até se configurar outro ilícito como a falta do dever de assiduidade. Pode também a repartição cobrar os valores pagos por falta da prestação do serviço. Mas não podem as autoridades processantes e mui menos a autoridade julgadora aplicar a pena de demissão porquanto não configurado o abandono.

Se por exemplo o servidor é vítima de sequestro ou cárcere privado e em razão deste fato, coagido em sua vontade, deixa de comparecer à repartição por mais de trinta dias consecutivos, não praticou abandono de cargo, à míngua do elemento subjetivo.

Participando de um movimento paredista, um servidor não comparece à repartição por 50 (cinquenta) dias seguidos. Não se configura o animus abandonandi. Podem ser descontadas todas as faltas ao serviço de sua remuneração, porém o exercício do direito de greve não se confunde com a vontade de abandonar o cargo. Ao contrário, faz parte da luta para valorizar a carreira.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8.291/DF, assim se pronunciou:

EMENTA: Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Demissão. Nulidades. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Abandono de emprego. Ausência do animus específico do servidor. Precedente da 3ª Seção. Ordem concedida.

1. Identificados os membros da comissão processante, inclusive o seu presidente, o acusado e os fatos a serem apurados, não há que falar em ilegalidade da portaria instauradora do processo administrativo disciplinar.

2. A descrição circunstanciada dos fatos, com a tipificação da falta cometida, tem momento próprio, qual seja, o do indiciamento do servidor (artigo 161, caput, da Lei 8.112/90).

3. A 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o ‘animus’ específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia" (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000). (grifo não é do original).

4. A cópia do inteiro teor do processo administrativo, que instrui a inicial, torna certa não só a obtenção pelo impetrante de licença médica de 90 dias, a partir de 1º de abril de 2001, período no qual foi indiciado por abandono de cargo, mas também, a inexistência de prova legal de que tenha sido intimado do parecer da Junta Médica

Oficial da Universidade de Brasília, realizado no dia seguinte ao da obtenção da licença a que antes se aludiu. 5. Ordem concedida. (2002).

Quanto ao tempo de ausência, motivado por greve de servidores, o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que as faltas não podem configurar abandono de emprego, pois o animus de abandonar não se encontra presente na situação.

Aqui entra com muita justeza os casos de servidor que, por comprovado motivo justificador, é acometido das doenças mentais como depressão, ansiedade e outras quantas, que excluam a possibilidade de o mesmo de agir com o equilíbrio normal de suas faculdades mentais.

Não pode se configurar o animus de abandonar nesses casos. Ainda que as faltas ocorram por que tenham sido violadas as normas internas para a concessão de licença médica, não se configura o abandono de cargo. Por serem descumpridas as normas de perícia médica, podem ser descontados os dias descobertos, nunca porém se irrogar a penalidade prevista para o abandono, porque neste caso evidentemente não se configurou o elemento subjetivo do tipo demissório.

Há casos, entretanto, que durante o processo o servidor declara que realmente não tem mais nenhuma vontade de permanecer no cargo, o que se configura em prova inconteste de que houve o ânimo de abandonar. Tal situação acha-se descrita no PARECER/AGU Nº GQ-210/1999, segundo o qual "por outro lado, há que considerar-se a manifestação expressa do servidor (fls. 34) no sentido de não desejar o retorno ao serviço público. Entendo que sua quota deve ser recebida como pedido de exoneração.

A Lei nº 8.112/90, não veda, mas ao contrário, permite a apresentação do pedido de exoneração no curso do processo disciplinar (art. 172), embora só admita o deferimento "após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada". A quota de fls. 43, embora não seja pedido formal de exoneração, é uma manifestação do servidor exteriorizando sua intenção inequívoca de desligar-se do serviço público[19].

6.3. Inassiduidade habitual.

A inassiduidade habitual é um ilícito com elementos parecidos com o do abandono.

São, entanto, ilícitos bastante diferenciados.

A inassiduidade não exige a configuração do animus abandonandi analisado anteriormente. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses (art. 139 da Lei nº 8.112).

Erro basilar das comissões é contar sábados, domingos e feriados no cômputo dos 60 (sessenta) dias. Não se contam sábados, domingos e feriados, porque não havendo expediente nestes dias, não é possível acusar alguém de faltar ao serviço.

Note-se que o elemento objetivo do tipo do abandono é ausentar-se por mais de trinta dias.

A inassiduidade habitual é faltar a dias de efetivo expediente por sessenta dias ou mais, todavia de modo interpolado. Se a falta é por mais de trinta dias seguidos, pela especialidade, configura-se o abandono, e não a inassiduidade, desde que verificado o elemento subjetivo do animus abandonandi.

Assim, se o servidor desaparece por 180 dias sem aparecer no local da repartição onde deveria exercer suas funções, restará configurado o abandono desde o trigésimo primeiro dia de ausências ininterruptas. E a partir daí o ilícito é o mesmo até que cesse a ausência. Os efeitos são importantes, porquanto desde o trigésimo primeiro dia de ausência se conta o prazo prescricional.

A lei foi clara ao instituir o ilícito do abandono de cargo: ausência ao serviço por mais de trinta dias. Podem ser trinta e um, trinta e dois, quarenta, sessenta, setenta, oitenta, desde que seja ausência ininterrupta.

Mas se o servidor falta trinta dias e reaparece no trigésimo primeiro?

— Não se configura o abandono.

E se após um ou dois dias de trabalho, novamente, falta mais trinta dias? Também não se configura o abandono.

Acaso se configuraria então a inassiduidade? Entendo que não. Pois se contarmos os dias úteis nesses sessenta dias de ausência à repartição, não se chegará aos sessenta dias de faltas ao serviço exigidos para a demissão por inassiduidade habitual. Pode parecer um absurdo, mas é o que consta da lei.

Há entendimento administrativo que contam como ausência a dia efetivo de trabalho os sábados, domingos e feriados. Não é isto o que está na lei. Temos que lembrar que, em matéria disciplinar, o princípio da legalidade é rígido. Então, devem-se contar apenas as faltas aos dias de trabalho, em que a repartição funciona. Entendemos que os dias de ponto facultativo também não se prestam ao cômputo de 60 dias de ausência, para fins de inassiduidade habitual.

Ressalte-se que neste exemplo fictício, se as faltas não foram justificadas, deve-se proceder ao desconto na remuneração do contracheque do servidor faltoso.

Quanto ao entendimento administrativo, temos o PARECER Nº GQ-160/1998 - DOU DE 12/08/1998:

"9. Já a imputação de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei nº 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, não prescinde obviamente da interpretação da norma de regência desse instituto, que possui o seguinte teor:

‘Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses’.

" 10. São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas no período de um ano, e a inexistência da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual é necessário que acorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa.

"11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não prescrições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razão por que lhe é atribuído o poder de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e perítos. Ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, do Quadro Permanente do Ministério do Exército, faltou ao serviço por sessenta dias interpolados, no período de um ano, advindo, desse fato, a instauração do presente processo disciplinar.

"12. Pareceu à comissão apuradora que o servidor teria incorrido na prática da infração denominada inassiduidade habitual, resultando dessa ilação o encaminhamento dos autos à Presidência da República, a fim de que fosse aplicada a penalidade expulsiva. Entretanto, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil emitiu a Nota SAJ n. 623/97 - LR, contrária à caracterização do ilícito atribuído ao indiciado. 3. Face a essa divergência, é encarecido o pronunciamento desta Advocacia-Geral da União".

 

6.4. Improbidade Administrativa.

O servidor que pratica ato ou omissão que fira gravemente a moralidade, ao ponto de ser enquadrado na Lei de Improbidade Administrativa[20], sairá do serviço público federal.

Diz a Lei nº 8.112/90:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)

IV - improbidade administrativa.

Os abusos de enquadramento nesse inciso estão levando a jurisprudência a quase proibir a apuração em sede de procedimento administrativo da improbidade[21].

Três incisos do art. 132 mantém uma correlação e por isto merecem estudo interligado. Diz a lei que a demissão será aplicada nos casos de:

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem.

Citado pelo doutrinador André Pimentel Filho[22], cristalino é o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José de Castro Meira, que nos ensina a vedação à prática da improbidade administrativa:

"visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento[23].

 

6.5. Incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição.

São regras de civilidade e de hierarquia que devem ser cumpridas por aquele que deseja ser ou manter-se como um agente público.

Não é admitida em hipótese alguma a incontinência pública e a conduta escandalosa, na repartição.

Se o servidor, enquanto cidadão, praticar uma conduta escandalosa ou uma incontinência, que o faça em sua casa, o que já é moralmente reprovável.

Se o fizer na repartição será passível de demissão.

Atos de despir-se em público e comportamentos quejandos, se ocorridos na repartição, enseja a aplicação, após o devido processo legal, da penalidade de demissão.

A conduta escandalosa é inadmissível no âmbito da repartição.

Se o escândalo provier de uma insanidade mental, o servidor deve ser submetido com urgência à perícia médica para, em se consubstanciando a doença e mesma for incurável, ser aposentado por invalidez mental.

 

6.6. Ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem.

A ofensa física em serviço a colega de trabalho ou a administrado, indistintamente, causam a aplicação da demissão do agressor, salvo em legítima defesa própria ou de outrem.

Fique bem claro que demissível é o agressor.

Se o agredido usa de suas forças para se defender e não provocou a agressão, nenhum ilícito comete. Se o agredido provocou a situação e também chegou às vias de fato, ambos são passíveis de demissão pela agressão mútua, porquanto a lei proíbe agressões físicas perpetradas por qualquer servidor público.

Não é necessário para a configuração do ilícito de lesão corporal.

É indiferente se houve danos materiais ou não.

O servidor que desfere um tapa, um muro ou mesmo um empurrão de considerável força, contra um colega que não o agrediu, pratica falta disciplinar passível de demissão.

 

6.7. Insubordinação grave em serviço.

A insubordinação grave em serviço difere das outras duas infrações, porque tem como característica a afronta grave, desproporcional e malévola do agente para com a autoridade a quem se encontra subordinada.

Note-se que a insubordinação há de ser grave ou gravíssima, em momento de prestação de serviço, ou em situação a este direta ou indiretamente relacionada. Quando escrevemos sobre os princípios, vimos que a hierarquia e a disciplina são a base do regime disciplinar. Se o agente viola com séria gravidade a disciplina e se insurge imotivadamente contra o superior, em momento de prestação de serviço público, estará sujeito a ser demitido.

Ainda nos termos do Estatuto, também são causa de demissão:

a) a aplicação irregular de dinheiros públicos;
b) a revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
c) a lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; e
d) a corrupção.

 

6.8. Aplicação irregular de dinheiros públicos.

Pode parecer repetitivo e o é: aplicar irregularmente dinheiros públicos, além de ilícito penal é de igual forma ilícito administrativo, sendo, nesse caso, passível de demissão.

Consiste em suma a conduta em aplicar irregularmente o numerário público, desviando-o de sua programação original.

Como os orçamentos públicos são de regra gigantescos, e, considerando que o mesmo é resultado, nas comunidades democráticas, de ampla discussão e votação no Poder Legislativo, o administrador não pode de forma alguma, desviar a aplicação do numerário, podendo ser punido, após o devido processo, se assim o fizer.

Para a compreensão do orçamento público, ainda é de grande relevância observar o que prescreve a Lei de Contabilidade Pública, Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964. Vejamos alguns conceitos que constam dela:

Art. 14. Constitui unidade orçamentária o agrupamento de serviços subordinados ao mesmo órgão ou repartição a que serão consignadas dotações próprias.

Parágrafo único. Em casos excepcionais, serão consignadas dotações a unidades administrativas subordinadas ao mesmo órgão.

Art. 15. Na Lei de Orçamento a discriminação da despesa far-se-á no mínimo por elementos.

§ 1º - Entende-se por elementos o desdobramento da despesa com pessoal, material, serviços, obras e outros meios de que se serve a administração publica para consecução dos seus fins.

§ 2º - Para efeito de classificação da despesa, considera-se material permanente o de duração superior a dois anos.

A regulamentação da Lei de Contabilidade especifica esses "elementos" (ver caput do artigo 15), os quais, no momento da execução, são obrigatoriamente seguidos pelos órgãos da administração.

Em algumas situações, já previstas na própria Lei, quando há dificuldade de cumprimento, por elementos, ocorre uma autorização legal para que se faça a classificação por dotações globais, como no caso do artigo 20 da Lei de Contabilidade Pública:

Art. 20. Os investimentos serão discriminados na Lei de Orçamento segundo os projetos de obras e de outras aplicações.

Parágrafo único. Os programas especiais de trabalho que, por sua natureza, não possam cumprir-se subordinadamente às normas gerais de execução da despesa poderão ser custeadas por dotações globais, classificadas entre as Despesas de Capital.

Nesses casos, a Lei estabelece que haja a "especificação dos programas especiais de trabalho custeados por dotações globais, em termos de metas visadas, decompostas em estimativa do custo das obras a realizar e dos serviços a prestar, acompanhadas de justificação econômica, financeira, social e administrativa[24].

 

6.9. Revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo.

É ilícito administrativo grave a revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo. Implica demissão dada a importância da informação revelada e desde que bem sopesada a gravidade da infração.

É obrigação do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas produzidas por seus órgãos e entidades, dando-lhe a devida proteção. O acesso, a divulgação e o tratamento de informação classificada como sigilosa, ficarão restritos a pessoas que tenham necessidade de obtê-las. Porém, como a todo direito corresponde uma obrigação, o que tem acesso à informação classificada como sigilosa fica obrigado a guardar o sigilo.

Talvez o mais importante da Lei nº 12.527, de 2011, neste aspecto, além é claro do direito de acesso às informações de cunho pessoais e de interesse público, seja a classificação da informação quanto ao grau e aos prazos de sigilo. Prescreve o art. 23, do citado diploma legal:

"São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional;

II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;

III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população;

IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País;

V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;

VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;

VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações."

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.

§ 1º - Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:

I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;

II - secreta: 15 (quinze) anos; e

III - reservada: 5 (cinco) anos.

§ 2º - As informações que puderem colocar em risco a segurança do Presidente e Vice-Presidente da República e respectivos cônjuges e filhos(as) serão classificadas como reservadas e ficarão sob sigilo até o término do mandato em exercício ou do último mandato, em caso de reeleição.

§ 4º - Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.

§ 5º - Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível, considerados:

I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e

II - o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final."

O grau de sigilo das informações no âmbito da administração pública federal ficou assim estabelecido:

1º) no grau de ultrassecreto, atos relativos às seguintes autoridades:

a) Presidente da República;
b) Vice-Presidente da República;
c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas;
d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e
e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;

2º) no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista;

3º) no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade (art. 25, da Lei nº 12.527/2011).

Não custar insistir que o § 2o do art. 31, da Lei nº 12.527, de 2011, pune "aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido".

 

6.10. Lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional

Ilícito grave é a lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional.

O servidor que subtrai da repartição valores ou permite que outrem o faça, causa lesão aos cofres nacionais.

Não faz muito tempo em que as repartições guardavam seus créditos em cofres. Daí a necessidade de bem escolher o funcionário que ficava com a chave do cofre.

Modernamente, dever-se-ia escolher com cuidado o servidor que administra a senha do sistema informatizado de liberação de pagamento, ainda que atualmente este seja feito através de ordem bancária.

No caso se o prejuízo causado não é oriundo do desvio de verbas, tratando-se de bens que não o dinheiro, dilapidação do patrimônio nacional.

No caso de se tratar de desvio irregular de aplicação de verbas públicas, a lei prevê um ilícito próprio.

Note-se que a lesão aos cofres públicos ganhou uma conotação diferente nos dias atuais, porquanto todo o numerário do governo não é mais guardado em cofres, mas é confiado a um complexo sistema bancário, principalmente através de certificações digitais.

Outrora, muito dos valores eram de fato confiados à segurança de cofres, cuja chave e segredo ficavam depositados com servidores responsáveis.

Hoje, a interpretação da lei se direciona para os casos em que o servidor faltoso, com seu comportamento culpável, cause prejuízos ao erário, sendo que esse dano pode ser configurado como, por exemplo, o pagamento de um bem ou serviço à empresa sem que esta preste efetivamente o serviço ou entregue o bem.

Já a dilapidação do patrimônio, pode se configurar com a destruição do patrimônio, e, outrossim, pela disposição indevida do bem. Neste sentido, se o agente vende por valor irrisório bem de importante vulto econômico, incorre em dilapidação do patrimônio nacional.

 

6.11. Corrupção.

A corrupção é abominável. A corrupção administrativa prevista no inciso XI do art. 132, não é a mesma prevista no inciso I do mesmo artigo c/c o art. 317 do Código Penal brasileiro.

A corrupção administrativa se configura, na modalidade passiva, ao solicitar ou apenas receber o servidor uma vantagem indevida que pode ser em dinheiro ou de qualquer outra natureza, desde que indevida, ilícita ou imoral, mas em razão do cargo que ocupa.

Na forma ativa, o servidor oferece vantagens indevidas a outro colega com o objetivo de satisfazer algum interesse pessoal ou auferir também vantagem, ainda que lícita, porém eivada de imoralidade.

O servidor, obviamente, também pode ser demitido pela prática do crime de corrupção passiva, previsto no art. 317 do Código Penal brasileiro. Porém, para esse caso, é necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, haja vista que cabe ao Poder Judiciário dizer que o funcionário realmente praticou o crime.

É por demais exemplificativo de nossa posição doutrinária, de que, no caso, a corrupção descrita como ilícito meramente administrativo admite diversas modalidades, temos o Parecer Nº GQ-124/1997, o qual nos ensina:

24. Vale, ainda, ressaltar que os atos praticados pelos servidores de que tratam estes autos, configuram, também, a infração administrativa prevista no inciso XI do art. 132: corrupção, expressão que tem significado mais amplo que o crime de corrupção capitulado no art. 317 do Código Penal: no campo do Direito Disciplinar, não importa se o funcionário exige, se solicita, se recebe ou se aceita a vantagem indevida. Se se pune o menos (se o funcionário recebe), deve-se punir o mais (se exige). Ao praticar uma ação, o funcionário pode infringir diversas normas, vários deveres ou violar diferentes proibições. Diz Rigolin:

''A corrupção, por exemplo, referida singelamente no inc. XI, pode revestir formas infinitas, cujo aspecto multifário é a cada dia ampliado pela criatividade humana, que nesse terreno se demonstra mais fértil do que talvez em qualquer, outro. Parece com efeito inesgotável a imaginação corruptora do homem, muito mais célebre em evolução que aquela voltada a contê-la. Desse fato não pode descuidar a Administração, mas também não o pode com relação à ampla defesa que precisa garantir ao servidor dela acusado, antes de poder demiti-lo do serviço público.'' (ob. cit. p. 229).

25. Por outro lado, embora também tal não tenha sido aventado quer pelo Ministério, quer pela Subchefia para Assuntos Jurídicos, tendo em vista que houve infração ao disposto nos incisos IX e XII do art. 117, o ato demissório pode fundamentar-se, ainda, no inciso XIII, além do XI (e do IV, conforme item 22 deste parecer), ambos do art. 132, verbis:

'' Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

...........................................................................................................

XI - corrupção;

...........................................................................................................

XIII - transgressão dos incisos IX e XVI do art. 117.'' (Destaquei).

(...)

26. Do exposto, podemos concluir:

a) a demissão de servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei nº 8.112/90, só deve embasar o ato presidencial na existência de decisão judicial transitada em julgado;

b) no caso dos autos, os atos praticados pelos funcionários constituem infração do disposto nos incisos IX e XII do art. 117 e o ato demissório pode fundamentar-se nos incisos IV, XI e XIII do art. 132[25].

Deve ficar claro que a penalidade aplicada com base no art. 132, XI, não pode ser entendida como a mesma prevista no art. 132, I, ambos da Lei nº 8.112, de 1990. Para esta, é indispensável o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

No que tange ao crime de corrupção passiva, proíbe o Código Penal ao funcionário:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Essa modalidade específica, quando enquadrada no art. 317 do Código Penal, nos remete para o artigo 132, I, da Lei nº 8.112, de 1990, sendo imprescindível o trânsito em julgado da sentença que declare a prática de crime contra a Administração Pública.

 

6.12. Acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas.

A acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções pública é causa de demissão no serviço público.

Note-se que apenas a acumulação ilegal gera tal efeito expulsivo. Se a acumulação for legal, não se há falar em processo disciplinar ou aplicação de pena, porquanto o servidor estará num exercício regular de direito.

A Constituição da República de 1988 estabelece casos em que se permite a acumulação de cargos de forma regular e permitida. Primeiro requisito para a possibilidade de acumulação é a compatibilidade de horários e desde que a situação seja de:

a) dois cargos de professor;

b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, pela importância do assunto, transcrevemos o texto constitucional:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Art. 37, CF/88)

Os cargos públicos podem pertencer à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Porém, somente será caso de processo disciplinar regido pela Lei nº 8.112 se pelo menos um destes cargos for de origem federal.

A vedação de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público seja municipal, estadual, distrital ou federal, vejamos de novo o texto constitucional:

- a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (art. 37, XVII, da CF).

O Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Recurso Extraordinário nº 163.204-6/SP, decidiu:"a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma prevista na Constituição".

O § 3º ao artigo 118 da Lei 8.112/90 (alterado pela Lei nº 9.527/97) entendeu que se considera acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.

Qualquer situação fora da previsão constitucional, adentra a margem da ilicitude e acarretará possivelmente a demissão do cargo federal ocupado. O processo administrativo disciplinar para a acumulação de cargo é regido pelo procedimento sumário, que permite a opção por um dos cargos até o último dia da defesa (art. 133, § 5º da Lei nº 8.112).

A Advocacia-Geral da União, em julgamento de processo disciplinar, analisou um caso muito interessante, segundo o qual:

"24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor[26].

Aqui, finalmente, encerramos nossa contribuição para interpretação do regime disciplinar dos servidores públicos civis da União.

 

7. Bibliografia.

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[1] Quando a lei nº 8.112, de 1990, em seu artigo 170, manda que se registre a penalidade já prescrita, temos uma inconstitucionalidade clara, porquanto inclusive o registro é mais perene do que a própria penalidade como estudaremos no Capítulo relativo à reabilitação. Diz o citado dispositivo que Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.
[2] De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Vol I e II, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1996, p 98.
[3] Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância, in Boletim de Direito Administrativo, Ed. NDJ, outubro/2011, p. 1147.
[4] Parecer/AGU nº GQ – 121.
[5] Diz o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666:
"A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei".
[6] Art. 43 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
[7] § 4º do art. 31, da Lei nº 12.527, de 2011.
[8] Apud Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, 12ª Edição, Editora Atlas S.A., 2000, p. 77.
[9] A violação dos incisos de IX a XVI do citado artigo 117 implicará a aplicação da penalidade de demissão ou cassação de aposentadoria, por força do art. 132, inciso XIII, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
[10] Grifamos os incisos IX e XI em razão de a demissão aplicada com base neles acarretará um efeito adicional de não poder o ex-servidor obter nova investidura em cargo público federal, seja de provimento efetivo ou de provimento em comissão, pelo período de 5 (cinco) anos contados da publicação do ato demissório (cf. art. 137 caput do Estatuto).
[11] Parecer nº GQ – 128.
[12] PARECER Nº GQ-124/1997 - DOU DE 30/05/1997.
[13] PARECER Nº GQ-124/1997 - DOU DE 30/05/1997.
[14] Apostila de texto, aprovada pela Controladoria-Geral da União, 2008, publicada em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/ GuiaPAD/Arquivos/Apostila%20de%20Texto%20CGU.htm.
[15] Os grifos apontam os ilícitos que impedem o retorno ao serviço público do ex-servidor demitido (cf. parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112/90).
[16] Os crimes praticados por servidor público contra a administração, constam do código penal brasileiro, sendo os principais: peculato, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; emprego irregular de verbas ou rendas públicas; concussão; excesso de exação; corrupção passiva; facilitação de contrabando ou descaminho; prevaricação; condescendência criminosa; advocacia administrativa; violência arbitrária; abandono de função; exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; violação de sigilo funcional; violação de sigilo de proposta de concorrência; entre outros previstos na legislação penal especial.
[17] Parecer nº GQ – 164.
[18] PARECER Nº GQ-124/1997 - DOU DE 30/05/1997
[19] PARECER Nº GQ-210/1999 - DOU DE 23/12/1999.
[20] Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.
[21] No Capítulo 5 será estudado esmiuçadamente o tema da improbidade administrativa.
[22] "Desafios na Aplicação da Lei de Improbidade", in Revista Governet, Boletim do Legislativo, Ano 7, nº 79, novembro/2011, p. 660.
[23] REsp nº 1.089.911/PE.
[24] Art. 22, IV, da Lei nº 4.320, de 1964.
[25] PARECER Nº GQ-124/1997 - DOU DE 30/05/1997.
[26] PARECER Nº GQ-145/1998 - DOU DE 01/04/1998.

 

(*) Autor

FABIO LUCAS DE ALBUQUERQUE LIMA

Procurador Federal. Advogado. Graduado pela Universidade Federal de Sergipe. Pós-graduado pela UnB.

Fone (61) 8170-2545
fabio.lima@agu.gov.br

 

Formação acadêmica:

  • 1996 - Formado em Direito pela Universidade Federal de Sergipe - UFS.
  • 1998 - Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil/Sergipe sob o nº 2.467.
  • 1997 - Pós-graduado em direito previdenciário pela UnB.
  • 1999 - Palestrante nos cursos de pós-graduação da Universidade Tiradentes.
  • 2003 - Palestrante sobre Improbidade Administrativa para Auditores da Receita Previdenciária, sob a coordenação do Corregedor Geral do INSS à época Dr. Gilberto Waller Junior.
  • 2004/2007 - Instrutor dos cursos de processo administrativo da ESAF.

Produção Técnico-Jurídica - Artigos:

  • "O Papel do Fundamental do Senado Federal na Suspensão de Norma declarada inconstitucional incidenter tantum pelo STF"
  • "O Ilícito da Improbidade Administrativa"
  • "Improbidade Administrativa: conceito, preceitos e sanções"
  • "Noções Preliminares de Direito Administrativo Disciplinar"

Livros:

  • 2002 - Pareceres Selecionados (Gráfica do Min. da Previdência Social)
  • 1997 - Candelabros (poesia).
  • 2011 - Cosmogonia Precoce (poesia).
  • 2011 - Elementos de Direito Administrativo Disciplinar (prelo).

Experiência profissional:

Procurador Federal desde janeiro de 1998, inicialmente como Procurador Autárquico do Instituto Nacional do Seguro Social.

  • 1998/2000 - Procurador-Chefe do INSS em Sergipe.
  • 2000/2001 - Coordenador-Geral de Direito Administrativo do MPS.
  • 2002/2003 - Coordenador-Geral de Direito Previdenciário do MPS.
  • 2003/2004 - Assessor do Corregedor-Geral do INSS em Brasília.
  • 2004/2005 - Assessor do Corregedor Regional do INSS na Bahia.
  • 2006/2007 - Procurador-Chefe da PFE INSS em NH/RS.
  • 2007/2008 - Assessor da Casa Civil da Presidência da República.

Outros cargos técnicos exercidos:

  • Assistente de Atividade-Fim da Procuradoria do Trabalho em Sergipe- 1994
  • Técnico Processual do Ministério Público do Trabalho em Sergipe - 1996.
  • Diretor Processual da PRT da 20ª Região, 1994-1995.
  • Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas, 1996/1998.
  • Assessor do Diretor-Geral do TRE/AL 1997/1998.
  • Chefe da Seção de Registro de Partidos Políticos do TRE/AL - 1997.
  • Oficial de Gabinete do Juiz Federal da 3ª. Vara na JF/SE, 1996.

Aprovação em concursos públicos

  • 1992 - Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
  • 1993 - 1º lugar Agente da Polícia Federal em nível nacional.
  • 1994 - 1º lugar Técnico Processual do Ministério Público da União.
  • 1995 - Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe.
  • 1995 - Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas.
  • 1996 - 2º lugar Advogado dos Correios em Sergipe
  • 1997 - 1º Lugar Procurador Federal em Sergipe.

Durante o período, elaboramos pareceres de âmbito nacional aprovados por mais de cinco Ministros de Estado da Previdência Social.

Atualmente, presidimos diversas Comissões de Processo Administrativo Disciplinar, inclusive algumas por determinação apuratória da Controladoria Geral da União em Brasília/DF.


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